|
مقدمهقواعد و مفاهیم حقوقی، که امروزه به صورت درختان تنومند با ریشه های استوار و شاخه های افراشته جلوه گر می شوند، در آغاز نهالهایی نو پا و شکننده بودند که نیاز ها و ضرروت ها آنها را در زمین مستحکم کرده است. این نهالها زاده محیط و پرورش یافته شرایط آن می باشند . از طرف دیگر این سخن نیز قابل تایید است که بگوییم قواعد و ضوابط و مفاهیم حقوقی همچون عناصر تکوینی طبیعت تابع قانون تکامل و مشمول قوانین تطوّر و تحوّلند. این مفاهیم در بستر تاریخی زمان از حالت ابتدایی و ساده خود خارج شده و به صورت تکامل یافته و پیچیده فعلی ظاهر گشته اند . مفهوم شخصیت حقوقی نیز یکی از این مفاهیم است .
نظریه های مرتبط با ماهیت شخصیت حقوقیمهمترین نظریاتی که راجع به ماهیت اشخاص حقوقی عنوان شده را به صورت زیر می توان خلاصه کرد:[1] الف – نظریه مجازی: شخصیت واقعی تنها متعلق به انسان است و استعمال کلمه شخص در مورد موجودات دیگر مجازی است. طرفداران این نظریه "ساوینی" از آلمان و "سالموند" انگلیسی هستند. ب- نظریه امتیاز: مطابق این نظریه، اشخاص حقوقی که در یک جامعه به فعالیت مشغول هستند تنها به این خاطر که دولت یا قانون به آنها شخصیت داده دارای شخصیت شده اند. "سالموند" و "ساوینی" و "دایسی" طرفدار این نظریه هستند. ج- نظریه مالکیت اعتباری: دال بر این است که هرچند اموال اشخاص حقوقی ممکن است با این عنوان به مصارف خاصی برسد؛ ولی این اموال فاقد مالک است و تاکید میکند که فقط انسان می تواند صاحب این حقوق شود. طرفداران این نظریه "بکر" و "بریتینز" هستند. د- نظریه چهارم: مطابق این نظریه اموال اشخاص حقوقی به افراد حقیقی که آن را تشکیل میدهند تعلق دارند. این نظریه از طرف "ایرلینگ" ارائه شد و به نظریه مجازی شباهت دارد. ه- نظریه واقعی: اشخاص حقوقی وجودی واقعی دارند که پایه شخصیت حقوقی آنها را تشکیل می دهد .
شخص حقوقی به چه کسی گفته می شود؟«شخص حقوقی هنگامی پدید می اید که دسته ای از افراد، که دارای منابع و فعالیت مشترک هستند، یا پاره ای از اموال، که به اهداف خاصی اختصاص داده شده اند، در کنار هم قرار بگیرند و قانون آنها را طرف حق و تکلیف بشناسد و برای آنها شخصیت مستقلی قائل گردد مانند دولت، شهرداری، دانشگاه تهران و دانشگاه مفید[2]» در واقع شخص حقوقی به آن «گروه ها، جمعیت ها و انجمن ها یی گفته می شود که حقوق و تکالیف مشترک و متمایز از حقوق و تکالیف افرادی که آنها را تشکیل داده اند دارا هستند. مفهوم شخصیت حقوقی تعبیری اعتباری از تاسیسی حقوقی است که به مرور زمان و با پیشرفت تمدن ها پدید آمده است[3]» بدین گونه «نهادهای مذکور می توانند از آنچه قانون برای اشخاص حقیقی از حقوق و تکالیف مقرر کرده برخوردار گردند؛ مگر حقوق و تکالیفی که با طبیعت انسان ملازمه دارد. مانند وظیفه ابوت و بنوت و امثال آن»[4]
پیشینه و سیر تاریخی شخصیت حقوقیاگر بخواهیم از عنوان شخصیت حقوقی به معنای وسیع و گسترده امروزی آن در جوامع ابتدایی سراغ بگیریم، باید بگوییم که چنین عنوانی با این اوصاف در آن جوامع نمی توان یافت؛ ولی میتوانیم بگوییم که فکر شخصیت حقوقی در جوامع اولیه بشری به صورت ابتدایی و نیمه متبلور وجود داشته است. «در جوامع بدوی، واحد اجتماعی را خانواده می دانسته اند و دوام و ابدیت این نهاد منظور اصلی هر یک از افراد خانواده بوده است. به همین جهت مهمترین جنایات در آن دوره آنهایی بوده که تعادل خانواده را به عنوان واحد اجتماعی متزلزل می ساخته است»[5]. «در این جوامع اموال و از آن جمله زمین بیشتر متعلق به خانواده بوده تا افراد خانواده»[6] علاوه بر فکر شخصیت حقوقی خانواده در جوامع بدوی، موضوعات دیگری نیز وجود داشتند که تا حدودی نشانگر وجودی گنگ و مبهم از شخصیت حقوقی می باشد . یکی از این موضوعات، معابد و پرستشگاه ها و اماکن عبادی و مذهبی است که از روزگاران نخست بشر به فکر ایجاد و تاسیس آنها بوده است؛ زیرا «مردمان بدوی نیز برای خود خدایی داشته اند که مطابق اعتقادات خاص خود آنها را می پرستیدند. وجود این معابد، که سابقه ای بسیار قدیمی دارد، موجب گردیده که اموالی به این اماکن اختصاص یابد تا اولاً از درآمد آنها عمران و نوسازی و اقامه مراسم و اداره معابد صورت گیرد ثانیا خادمان، حافظان و نگهبانان معابد از در آمد آنها ارتزاق کنند. اختصاص اموال به معابد مزبور تحت هر عنوانی مانند: وقف، حبس و... چیزی جز مالک دانستن و حق تصرف دادن به آن اماکن نیست و این معنا، خود برداشتی سطحی و ابتدایی از مفهوم شخصیت حقوقی معابد است»[7] شخصیت حقوقی در ایرانبا توجه به ارتباط فرهنگ و حقوق این مرز و بوم با اسلام و حضور فقیهان و آشنایان با اسلام همچون مرحوم مدرس از اولین ادوار قانون گذاری در مجالس مقننه کشور می توان گفت که آشنایی با مفهوم شخصیت حقوقی و قبول این فکر از گذشته در نظام حقوقی ما وجود داشته است. اگر چه در فقه بابی را تحت عنوان شخصیت حقوقی نمی یابیم؛ ولی فقهای ما برای عناوین و موضوعاتی مثل حکومت حاکم، موقوفات، بیت المال، وجوهات شرعیه و موضوعاتی از این قبیل آثار و نتایجی قائل بودند که بی تشبیه به اشخاص حقوقی عصر فعلی نمی باشد. بر این اساس، با مراجعه به قوانین مصوب کشورمان در می یابیم که نخستین بار عنوان شخصیت حقوقی در قانون تجارت مصوب ???? مطرح شد و بعد به موجب قانون تجارت ???? نظامات و قواعد و احکام و آثار قانونی آن بیان شد.[8]
شرایط و عوامل ایجاد شخصیت حقوقیبررسی معنی و مفهوم شخصیت حقوقی این پرسش را در ذهن ایجاد می کند که برای تحقق این عنوان و ایجاد شخصیت حقوقی به چه شرایط و عواملی نیاز مندیم؟ «برای فراهم آوردن شخصیت حقوقی عوامل ذیل لازم است»[9] ?: افراد انسانی؛ ?: مصلحت خاصی که اقتضا نماید که آن افراد به عنوان جمعی موضوع حق و تکلیف شوند؛ ?: اعتبار دادن قانون به دو عامل فوق یعنی اینکه تحت عامل جمعی بتوانند موضوع حق و تکلیف قرار گیرند. البته این تقسیم بندی نسبت به تمام مصادیق شخص حقوقی نمی تواند صحیح باشد و به طور کلی است . بعضی دیگر[10] عناصر تشکیل دهنده شخصیت حقوقی را دو دسته دانسته اند: ?: وجود یک واقعیت خارجی که باید حمایت شود و آن عبارت است از اجتماع منافع و هدف های خاص؛ ?: وجود مجموعه ای از مقررات حمایت گرانه ای که برای حفظ منافع شخص حقوقی باید وضع شده باشد. این مطلب همان چیزی است که حقوقدانان فرانسوی به آن اشاره کرده اند.[11] واقعیت این است که با توجه به مصادیق گوناگون و مختلفی که از شخصیت حقوقی وجود دارد، نمی توانیم صرفا با بیان یک ضابطه کلی این عناصر را بیان کنیم؛ زیرا برای تحقق هر یک از اشخاص حقوقی به عناصری نیاز مندیم که شاید در دیگری از این عوامل و عناصر بی نیاز باشیم .
قواعد مشترک اشخاص حقوقی1. اسناد اعمال انجام شده به وسیله اشخاص طبیعی به اشخاص حقوقی؛ اشخاص حقوقی خود قادر به انجام عمل نیستند. اعمال و تصمیمات آنها به وسیله اشخاص طبیعی، که اصطلاحاً به آنها ارکان شخص حقوقی گفته می شود، انجام می گیرد و به همین جهت در حقوق عمومی و نیز در حقوق خصوصی مطرح می شود که در یکی جمعیت یا موسسه چه کسانی صلاحیت دارند به نام شخص حقوقی تصمیم بگیرند و شخص حقوقی را متعهد سازند. ماده 589 قانون تجارت مقرر می دارد :«تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقاماتی که به موجب قانون یا اساسنامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می شود» در شرکتهای تجاری و موسسات غیر تجاری مانند انجمن ها و سندیکاها، حق اتخاذ تصمیم اصولاً با مجمع عمومی و اجرای آن با رئیس هیات مدیره و مدیر عامل است. حق اتخاذ تصمیم در وزارتخانه ها با وزرا و در موسسات مستقل دولتی با روسای آنهاست. به موجب قانون و عرف اداری، وزرا و روسای موسسات مستقل اداری می توانند حق امضا و اختیارات خود را به معاونان یا کارمندان ما دون خود تفویض نمایند. تفویض اختیارات و حق امضا یکی از مسائل حقوقی بسیار دقیق حقوق عمومی و حقوق تجارت است. 2. اصل تخصص؛ اشخاص حقوقی اعم از عمومی و خصوصی تابع اصل تخصص اند. معنی این اصل آن است که هر شخص حقوقی فقط می تواند در حدود صلاحیت قانونی؛ یعنی درباره اموری که به موجب قانون و یا بر طبق اساسنامه جزء اختیارات و وظایفش گذاشته شده است اقدام و عمل کند. تنها استثنا از این قاعده دولت است که صلاحیت مطلق دارد و حق دارد در تمام امور اجتماع مداخله نماید. یک شرکت بازرگانی که به موجب اساسنامه خود برای اشتغال به تجارت در داخل کشور تاسیس و تشکیل شده است، نمی تواند به تجارت خارج پردازد؛ مگر آنکه موضوع اصلی فعالیت خود را تغییر داده و اساسنامه خود را منطبق با آن بنماید. همینطور انجمن حمایت از حیوانات نمی تواند در دادگستری برای دفاع از کودک طرح دعوی کند؛ زیرا این انجمن صرفاً به منظور حمایت از حیوانات تشکیل شده است. باید دانست علت وجودی هر شخص حقوقی هدف و موضوع خاص آن است و برای نیل به همین هدف است که قانونگذار به او شخصیت حقوقی داده است. وقتی شخص حقوقی از موضوع و تخصص خود خارج شده و اعمال مغایر و مخالف با وظایف رسمی خود انجام دهد، در واقع وجود خود را نفی کرده است. در چنین موردی می توان ادعا کرد که شخص حقوقی به انحلال خود دست زده است. مضافاً اینکه شخص حقوقی مرکز منافع معینی است و تامین این منافع ایجاب می کند که شخص حقوقی منحصراً در راه هدف خود گام بر دارد و از اشتغال به فعالیتهای غیر متجانس و غیر تخصصی که منطبق با موضوع و هدفش نیست خودداری نماید. اصل تخصص و صلاحیت یکی از اصول مهم حقوقی است و ضمانت اجرای آن بطلان اعمال شخص حقوقی می باشد: «در حقوق خصوصی، موسسات تجاری و غیر تجاری باید حتماً موضوع معینی داشته باشند.» قانون، موسسین و تشکیل دهندگان موسسات مزبور را مکلف می نماید که موضوع موسسه خود را صراحتاً معین و حدود وظایف و اختیارات آنرا مشخص سازند. مسلم است که عمل برخلاف اساسنامه و عدول از موضوع موسسه، سبب بطلان اعمال و تصمیمات او می باشد و به هر شخص ذینفع حق می دهد که به دادگاه مراجعه و حکم بطلان آن تصمیمات را خواستار شود. همین طور در حقوق عمومی اشخاص عمومی تابع اصل تخصص اند. هر شخص عمومی موضوع معین و مشخصی دارد و فقط می تواند در امور وظایف مربوط به خود مداخله کند و در امور خارج از تخصص و صلاحیت خود حق دخالت ندارد. مثلا شهرداری که به منظور اداره امور شهری و عمرانی تاسیس و تشکیل گردیده است، فقط می تواند در حدود اختیارات خود اقدام کند. قانون، مقرر میدارد: «در صورتیکه تصمیم انجمن با قوانین موضوعه تناقصی پیدا کند و یا خارج از حدود وظایف انجمن باشد، استاندار یا فرماندار به انجمن تذکر خواهند داد که در تصمیم متخذه تجدیدنظر نمایند، چنانچه انجمن در رای خود باقی بماند، معترض می تواند به وزارت کشور مراجعه کند و رفع اختلاف را بخواهد. وزارت کشور ظرف 15 روز نظر خود را اعلام می نماید و این نظر قطعی و لازم الاجرا است اجرای مصوبات انجمن که مورد اعتراض واقع شده تا صدور رای نهایی متوقف می ماند» مواد 48 و 49 قانون شهرداری مصوب 1334 یکی از اصول مهم حقوق عمومی اصل حاکمیت قانون است. به این معنی که سازمانها و موسسات عمومی مکلفند همواره در تصمیماتی که می گیرند و اعمالی که انجام می دهند، رعایت قوانین و مقررات را بنمایند. ضمانت اجرای این اصل بطلان حقوقی و یا عدم نفوذ اعمال و تصمیمات مقامات عمومی است؛ یعنی اگر تصمیماتی که از طرف مقامات گرفته می شود به نحوی از انحا مخالف و مغایرقانون و مقررات باشند، تصمیمات و اعمال حقوقی مزبور اصلا وجود پیدا نمی کنند. مطابق قوانین ایران افراد نمی توانند به بطلان تصمیمات اداری استناد نمایند؛ مگر اینکه بطلان مزبور به وسیله خود اداره و یا قاضی صلاحیتداری اعلام شود. یکی از نتایج مهم اصل تخصص اشخاص حقوقی این است که آنها نمی توانند موقوفات و عطایایی را که هدفشان مغایر با تخصص و صلاحیت قانونی آنها است از کسی بپذیرند. مثلاً بیمارستانی که دارای شخصیت حقوقی است و به منظور مراقبت از بیماران تاسیس شده است، نمی تواند مالی را که به قصد تاسیس مدرسه حرفه ای وقف شده بپذیرد؛ زیرا قبول مال مزبور سبب می شود بیمارستان عهده دار عملیاتی گردد که مغایر با تخصص و صلاحیت قانونی او است. مگر اینکه معلوم شود قصد واقف از ایجاد مدرسه حرفه ای، تاسیس مدرسه تربیت پرستار است که در آن صورت قبول وقف مزبور از طرف بیمارستان مزبور مانعی نخواهد داشت. مسئولیت اشخاص حقوقیقبل از پرداختن به مبحث مسئولیت اشخاص حقوقی، لازم می دانیم تعریفی از مسئولیت ارائه دهیم. مسئولیت، پاسخگویی به تخلفاتی است که شخص نسبت به تعهدات و وظایف خود مرتکب شده و مسئول کسی است که «فریضه ای بذمه دارد که اگر به آن عمل نکند از او باز خواست می شود»[12] اما بحث اصلی لزوم جبران خساراتی است که بر خلاف حق بر دیگری وارد شده و این یکی از اصول مسلم حقوقی است که مورد توجه هر حقوقدانی است. به تعبیر "دوما" حقوقدان معروف فرانسوی «هر تلف و هر زیانی که به وسیله عمل دیگری تحقق یابد؛ خواه منشا آن بی احتیاطی، اهمال یا عدم اطلاع از امری که دانستن آن لازم یا خطای مشابه -هر چند بسیار سبک باشد- باید به وسیله کسی که بی احتیاطی یا خطای دیگری داشته جبران شود؛ زیرا این عمل ظلمی است که اعمال شده هر چند فاعل قصد اضرار نداشته باشد»[13] اصول فوق و عدالت حقوقی اقتضا دارد همانگونه که اشخاص حقِیقی در صحنه های اجتماعی و اقتصادی اگر خسارت وزیانی وارد آوردند یا قانونی را نقض و مرتکب جرمی شدند، باید متحمل مجازات یا پرداخت غرامت شوند، در مورد اشخاص حقوقی نیز چنین باشد. مسأله ایناست که چون اقدامات و اعمال وتصمیمات شخص حقوقی توسط اشخاص حقیقی نماینده شخص حقوقی صورت می گیرد، دامنه مسئولیت اشخاص حقوقی تا کجاست؟ برای یافتن پاسخ این سوال، ابتدا به مسئولیت مدنی و سپس به مسئولیت کیفری و نظریه های مرتبط با آن ها می پردازیم. مسئولیت مدنی در اصطلاح حقوقی دارای دو معنای اعم و اخص می باشد. در معنای اعم مسئولیت مدنی عبارت است از «وظیفه حقوقی که شخص در برابر دیگری به انجام یا ترک عملی دارد. اعم از اینکه منشا آن عمل حقوقی یا مادی باشد و یا مستقلاً منشاء مسئولیت مقررات قانونی باشد»[14] در واقع منظور از مسئولیت در اینمورد جبران خسارت است نه تحمل کیفر. مسئولیت مدنی در معنای اخص: «عبارت است از وظیفه حقوقی شخص در برابر دیگری به تسلیم مال در عوض استیفاء از مال یا عمل دیگری یا وظیفه جبران زیان وارده در اثر فعل یا ترک فعل یا ترک فعلی که ناشی از قرارداد نباشد»[15]
مسئو لیت مدنی اشخاص حقوقیهر گاه شخص حقوقی زیانی به دیگری وارد آورد -حقیقی یا حقوقی- از آنجا که می تواند طرف تعهد واقع شود دارای مسئولیت مدنی است. از این حیث بین حقوقدا نان اختلافی نیست[16] البته مسئو لیت مدنی شرایطی دارد که به قرار زیر است: ?. وجود ضرر، که باید مسلم و مستقیم وجبران نشده باشد؛ ?. ارتکاب فعل زیان آور؛ ?. رابطه سببیت بین فعل زیان آور و ضرری که ایجاد شده است[17]
|
علامت تجارتی باید جدید ابتکاری و قابل انتقال بوده و گمراه کننده نباشد.
1-جدید بودن علامت تجارتی
منظور این می باشد که علامت مورد استفاده بر روی محصول که برای ثبتارائه می شود از حیث شکلی باید جدید بوده و سابقه ثبت واستعمال توسط دیگران رانداشته باشد. در علائم مرکب ممکن است در اجزا دو علامت مرکب از یک کلمه مشابهاستفاده شده باشد و اجزای دیگر یکسان و مشابه نباشند به نحوی که جز مشترک و مشابهدو علامت میان صاحبان آنها موجبات اختلاف و دعوی را فراهم سازد.
شایان ذکر استکه با توجه به جدول طبقه بندی کالا هرگاه برای نوعی کالای مشخص علامتی از طبقه ایخاص استفاده شود شخص دیگری که پس از انتخاب علامت مذکور بخواهد برای کالای خود ازنوع مشابه از طبقه مزبور و از همان علامت قبلی استفاده کند با ممنوعیت استفاده وثبت علامت مواجه خواهدشد.
2-ابتکاری بودن علامت تجارتی
از خصوصیات دیگرعلامت تجارتی ابتکاری بودن آن است یعنی علامت باید توام با طراحی و ظرایف شکلی باشداگر علامت ساده باشد و با خود جنس اشتباه شود از محصول عرضه شده در بازار حمایت نمیکند و آثار خوب تجارتی یک علامت ابتکاری را در بر نمی گیرد . از طرفی دیگر ابتکاریبود ن علامت تجارتی ایجاب می کند اسامی عام (مانند کلمه شکر) به عنوان علامت انتخابنشود و بالاخره اینکه به کار بردن خطوط هندسی به شکل لوزی یا دایره و نیز انتخابارقام که نشانگر کیفیت جنس باشد جنبه ابتکاری ندارد ولی اگر ارقام مورد استفاده بانوع کالا متمایز باشد برای استفاده به عنوان علامت خالی از اشکال خواهد بود.(مانند: عطر شماره 114).
3-عدم ایجاد اشتباه در نظر مشتری
علامت تجارتی نباید طوریترسیم گردد که در نظر مشتری ایجاد اشتباه کرده و وی را در تشخیص و تمییز علائمتجارتی دیگر که قدری با هم مشابهت دارند دچار سردرگمی و انتخاب نادرست کند. ایجاداشتباه در نظر مشتری گاه ممکن است با انتخاب نام منطقه ای خاص به عنوان علامتتجارتی برای کالایی مشخص که در اصل بین کالا و آن منطقه ارتباطی وجود ندارد صورتپذیرد به نحوی که مصرف کننده به تصور اینکه کالا متعلق به آن منطقه است راجع به نوعمبدا جنس دچار اشتباه شده و در انتخاب و خرید کالا گمراه گردد.
3-قابلیت نقل وانتقال علامت تجارتی
با توجه به ماده 12 قانون ثبت و علائم و اختراعات که مقررمی دارد: (علامت تجارتی قابل نقل و انتقال است ولی انتقال آن در مقابل اشخاص ثالثوقتی معتبر خواهد بود که موافق مقررات این قانون به ثبت رسیده باشد) مستفاد می شودکه علامت تجارتی قابل انتقال است. اما برای آن که این انتقال نسبت به اشخاص ثالثمعتبر تلقی گردد. نحوه انتقال علامت از صاحب قبلی به صاحب جدید باید به ثبت برسد.
ماده 14 آیین نامه قانون ثبت علامت و اختراعات نیز در این مورد چنین می گوید:
)تغییرات مربوط به علامت یا طبقه کالا یا صاحب علامت همچنین مربوط به تغییراتنشانی و تابیعیت و نماینده قانونی او در ایران رسمیت نخواهد داشت مگر اینکه درایران به ثبت رسیده باشد. ثبت این تغییرات در روی صفحه مخصوص علامت مربوط به عملخواهد آمد ثبت تغییرات به موجب اظهارنامه رسمی به امضا صاحب علامت یا نماینده قانونی او به عمل خواهد آمد(
شایان ذکر است که به موجب آیین نامه مذکوراظهارنامه در3 نسخه تنظیم شده و شماره ثبت علامت در ایران نام اقامتگاه و تابعیت مالک جدید و بالاخره نام و نشانی نماینده قانونی او درایران نوشته می شود. ضمنااداره مالکیت صنعتی همچنان که عهده دار مراحل تقاضای ثبت اولیه علامت می باشدرسیدگی و نقل و انتقال علامت تجارتی را نیز اقدام می نماید. در صورتیکه نقل وانتقالعلامت تجارتی با سند عادی یا رسمی صورت گرفته باشد متقاضی باید به هنگام ثبت انتقال علامت مدارک مزبور را نیز به اظهارنامه خود ضمیمه نماید و چنانچه علامتی در خارج ازکشور به ثبت رسیده و صاحب آن بخواهد علامت مزبور به ایران انتقال دهد مکلف است رونوشت مصدق ثبت علامت در خارج ازکشور را به اظهارنامه خود پیوست نماید. (مستفاد ازتبصره ماده 18 آ.ق.ث.ع.و.ا)
دوم - انواع علائم تجاری
انتخاب و ثبت علامتتجارتی تابع شرایط خاصی است که در قوانین کشورهای مختلف با توجه به عرف جامعه عفت عمومی اخلاق حسنه مصالح کشور و رعایت مسائل مذهبی و اخلاقی محدودیت هایی برای آنپیش بینی شده است.
در این قسمت ضمن بررسی علائم ممنوع انواع علامت تجارتی را بادر نظر گرفتن موارد فوق بیان می داریم:
1- علائم ممنوع
:
- پرچم مملکتی ایران و هر پرچمی کهدولت ایران استعمال آن را به طور علامت تجارتی منع کند.
- علامت هلال احمر - نشانها - انگ های دولت ایران
- پرچم رسمی ایران با علامت مخصوص جمهوری اسلامی وشعار الله اکبر
- کلمات و یا عباراتی که موهم انتساب به مقامات رسمی ایران باشداز قبیل دولتی وامثال آن
- علامت موسسات رسمی مانندهلال احمرو صلیب احمر ونظایر آن.
- علائمی که مخل انتظامات عمومی یا منافی عفت باشد.
2- علائم تجارتی صنعتی و خدماتی
درماده 1 ق.ث.ع.و.ا. علامت تجارتی درمعنای عام آن به کاررفته است و شامل هر گونه نشانه ای که برای امتیاز و تشخیص محصولات تجارتی و صنعتی وخدماتی و بالاخره محصولات مربوط به صنعتگران تجار و کشاورزان استعمال می شود.مثلا ))شهروند)) که علامت تجارتی فروشگاه شهروند است برروی کلیه اشیا فروشگاه مزبورالصاق می شود . علامت ممکن است برروی محصولات کارخانه نصب شود مانند : شربت سرفه )اکسپکتورانت) که برروی محصول الصاق می گردد. علات صنعتی نشانگر محصول معین و جنسآن میباشد مانند محصولات بهداشتی (داروگر). همچنین ممکن است علامت صنعتی کارخانه ایمتعددباشد. شایان ذکر است که علائم صنعتی محصولات موجب تشخیص تمییز کالاهای مشابهاما با تولیدمتفاوت میگردد. مانند : (صابون نخل و زیتون) . درضمن موسسات خدماتی - تجارتی نیز برای ارائه بهتر خدمات به مشتریان و جذب مشتری علامت صنعتی انتخاب مینمایند. مثلا می توان درمورد خدمات حمل و نقل کلمه (هما) و از خدمات قالیشویی کلمه )شربت اوغلی) را به عنوان علامت تجاری نام برد.
3- علائم فردی جمعی ساده مرکب یا صوتی و تصویری
علائم فردی برای اشخاص معین حقیقی یا حقوقی استعمال می شود. ومشخص کننده محصولات تجارتی متعلق به آنها می باشد مانند (ارج) اما علائم جمعی برایتمییز محصولات معین یا اشخاص تهیه کننده از آنها استفاده می شود مانند(سبلان) کهبرای تشخیص و تمییز (عسل) آن منطقه (به طور کلی و بدون توجه به شخص معین ) از محل دیگر می باشد و یا قالی کرمان که از علائم جمعی است.
علامت ساده ممکن از 1 باچند کلمه یا حرف تشکیل شود مانند (1 و 1) و یا به صورت نقش و تصویر باشد مانندعلامت (سوسمار) بر روی مداد .
در علامت مرکب معمولا کلمه و نقش باهم به صورتترکیبی استفاده می شوند . همچنین علامت ممکن است به صورت تصویری باشد مانند: منظرهطبیعی کوه (سبلان ) یا کوه (دماوند) برای تبلیغ آب معدنی و عکس دانشمندی همچون)پاستور) برای تبلیغ دارو.
علامت ممکن است به صورت صوتی و غیر مادی معرفی گرددمانند آهنگ های موسیقی برای تبلیغ کالا که از رادیو یا تلویزیون و گاهی هم به همراه شعر پخش میشود.
سوم - اسم تجارتی
به موجب ماده 576 ق.ت. ثبت اسم تجارتی اختیاری است مگر در مواردی که ثبت آن الزامی شناخته شود . بدین ترتیب تاجر می تواندبرای معرفی کالای خود از اسم تجارتی استفاده کند . گاهی نام تجارتی کالا با اسمت جارتی یا علامت ساخت آن ادغام و به یک شکل شده و برای شناساندن خود محصول به کارمی رود به عنوان مثال محصول ( آدامس ) که در آن نام تاجر به عنوان اسم تجارتی استفاده شده و در عین حال محصول را نیز معرفی می کند و این نوع علامت را در انگلیسی و درفرانسه نامیده اند. به هر حال ممکن است اسم تجارتی غیر از نام تاجر باشد مانندفروشگاه گل یاس .
انتخاب اسم تجارتخانه نباید به نحوی باشد که مشتریان را درتشخیص کالا گمراه کند . همچنین اسم تجارتی ثبت شده به نام دیگری را نمی توان انتخابو استفاده کرد حتی اگر با نام خانوادگی استفاده کننده اخیر یکسان باشد ( مستفاد ازمواد 577 و 578 ق.ت.) . اسم تجارتی قابل انتقال است و مدت اعتبار آن پس از ثبت 5سال می باشد .
)مستفاد از مواد 579 و580 ق.ت( .
ثبت اسم تجارتی مانند ثبت شرکتها و دفاتر و علائم و اختراعات به صورت اعلامی است : به عبارت دیگر متقاضی ثبتبا تنظیم اظهارنامه و طی تشریفات مربوط به ثبت و آگهی ثبت علامت را به وسیله اداره ثبت اعلام می نماید تا بدین وسیله اشخاص ذینفع با اطلاع از موضوع عند اللزوم اعتراضبه ثبت اسم تجارتی مانع ثبت آن شده و حقوق خود را استیفا نمایند .
ثبت تجارتی ها نباید با ثبت اسم تجارتی اشتباه کرد زیرا ثبت نام تاجر با فوت یا حجر تغییر مییابد ولی اسم تجارتی با بقای خود نشانگر ادامه کار موسسه یا تجارتخانه می باشد . ماده 582 ق.ت.مقرر میدارد: (وزارت ادلیه به موجب نظامنامه ترتیب اسم تجارتی و اعلانآن و اصول محاکمات در دعاوی مربوط به اسم تجارتی را معین خواهد کرد. دراین زمینهدراجرای مواد 528 و 585 ق.ت. طرح اصلاحی آیین نامه ثبت شرکتها مصوب 1340 با اصلاحاتبعدی در بند 2 ماده اول خود اداره ثبت شرکتها و مالکیت صنعتی درتهران را مکلف نمودهکه نسبت به ثبت علائم تجارتی و اختراعات و نام تجارتی و اشکال و ترسیمات صنعتیاقدام نماید ولی تا کنون ایین نامه اجرایی ماده 582 ق.ت. راجع به نحوه ثبت مرجع ثبت و حمایت قانونی از دارنده ویا تعقیب افراد سو استفاده کنند از نام تجارتی و بهتصویب نرسیده است . با این ترتیب در حال حاضر ثبت اسم تجارتی بدون تصویب آیین نامهاجرایی ثبت و حمایت از اسم تجارتی امکان پذیر نمی باشد و معمولا متقاضی اسم تجارتیرا به عنوان علامت تجارتی به ثبت می رساند.
شایان ذکر است به موجب ماده 3 قانون سجل احوال مصوب 1307 کسی حق ندارد نام خانوادگی شخص دیگری را به عنوان است تجارتییا عنوا تلگرافی خود قرار میدهد.
چهارم- نحوه تقاضا و ثبت علائم تجارتی
درحقوق ایران حق استعمال انحصاری علامت فقط به کسی متعلق دارد که علامت را به ثبت رسانیده است(مستفاد ازماده 2 ق.ث.ع.و.ا) ثبت علامت تجارتی اختیاری است مگر درمواردیکه قانون ثبت آن را الزامی دانسته باشد (مستفاد از تبصره 1 ماده 2 ق.ث.ع.و.ا) بهمنظور جلوگیری از تقلب و تقلید و از نظر تسهیل نظارت در ساخت کالاهایی که برای مصرفواستعمال مستقیم بر روی بدن انسان به کار میرود ماده 1 آیین نامه نصب وثبت اجباری علائم صنعتی بر روی بعضی از اجناس دارویی و خوراکی و آرایشی مصوب سوم اردیبهشت ماه1328مقرر می دارد: تمام اجناس دارویی و طبی و مواد غذایی مشروحه در ماده 5 اعم ازآنکه در داخل ایران و یادر خارج ساخته و وارد کشور شده و در بازار تحت اسم مشخصی بانصب برچسب به معرض فروش قرار می گیرند باید دارای علامت صنعتی یا تجارتی ثبت شدهبوده و در روی برچسب نکات زیر تصریح گردد:
اسم تجارتی و نشانی سازنده جنس باقید کشور مبدا.
- شماره ثبت علامت در ایران.
- تقاضای ثبت علامت باید دراظهارنامه ثبت علامت بازرگانی در سه نسخه روی نمونه های چاپی از طرف متقاضی یاوکیلوی تهیه و تسلیم گردد. اظهارنامه مذکور باید دارادی تاریخ و امضا بوده و حاوی نکات زیر باشد:
- امضا کننده اظهارنامه صاحب علامت.
- اقامتگاه قانونی (شخص حقیقی یا حقوقی(
-رشته تجارت یا نوع صنعت.
- اسم و اقامتگاه اشخاصی که صلاحیت دریافت ابلاغ و اخطار را دارند.
- کالا و طبقات علامت بر طبق آیین نامه (ق.ث.ع.و.ا(
- شرح و توصیف علامت.
-طرز مخصوص استعمال علامت مانند اینکه قید شود به وسائل مختلف به هرشکل واندازه و نوع چاپ
به موجب ماده 5قانون ثبت علائم و اختراعات زیرممنوع است
علامت تجارتی عبارت از هر قسم علامتی است اعم از نقش تصویر رقم حرف عبارت مهر لفاف و غیر آن که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی تجارتی یا فلاحتیاختیار شود.
1- داشتن علامت تجارتی اختیاری است مگر در مواردی که دولت آن راالزامی قرار دهد.
2- حق استعمال انحصاری علامت تجارتی فقط برای کسی محسوب میشود که علامت خود را به ثبت برساند.
3- علامت تجارت قابل نقل و انتقال است وباید وفق مقررات قانون ثبت علایم و اختراعات ایران به ثبت برسد .
4- اجازه استفاده از علامت ثبت شده به دیگران در ایران باید به ثبت برسد.
5- برای علامتگواهی ثبت علامت صادر خواهد شد.
6- مدت اعتبار ثبت علامت برای هر بار 10 سالاست.
7- برای ثبت چند علامت باید به تعداد آنها اظهارنامه جداگانه داده شود.
تغییرات مربوط به نشانی رسمیت نخواهد داشت مگر اینکه به ثبت رسیده باشد.
مدارک لازم برای تقاضای ثبت علامت تجارتی
سه نسخه اظهارنامه ثبت علامت تجارتی و تکیمل ان طبق نمونه پیوستی
در صورتی که علامت تجارتی متضمن تصویر یا نوشته بخصوصی باشد ده قطعه از تصویر ضمیمه شود.
مرحله دوم :
ارائه یک نسخه روزنامه رسمی که آگهی تقاضای ثبت علامت تجارتی در اندرج شده است.
یک برگ تقاضای ثبت علامت تجارتی
ارائه یک نسخه روزنامه رسمی که ثبت علامت تجارتی در آن درج و منتشر شده است .
ارائه یک برگ تصدیق ثبت علامت تجارتی
ارائه برگ پایان خدمت در مواردی که اعلام خواهد شد.
ارائه فتوکپی شناسنامه
ارائه گواهی صنعتی یا جواز اتحادیه یا مجوز رسمی دررابطه با نوع فعالیت
طبقه 1 - مواد شیمیائی مورد استفاده در صنایع علوم عکاسی و همچنینکشاورزی باغبانی و جنگلبانی رزینهای مصنوعی پردازش نشده پلاستیکهای پردازش نشدهکودهای گیاهی ترکیبات اطبائ حریق مواد آبکاری و جوشکاری فلزات مواد شیمیائی براینگهداری مواد غذائی مواد دباغی چسبهای صنعتی .
طبقه 2- رنگ روغن جلا لاک موادضد زنگ زدگی و جلوگیری کننده از فاسد شدن چوب مواد رنگی مواد تثبیت رنگ رزین یا صمغهای خام طبیعی فلزات به صورت پودر یا ورق برای نقاشان ساختمان چاپگرها و هنرمندان.
طبقه 3- ترکیبات سفید کننده و سایر مواد مخصوص شستشوی لباس مواد مخصوص تمیزکردن براق کردن لکه گیری و سائیدن صابون عطریات روغن های اسانس مواد آرایشیلوسیونهای مو گرد و خمیردندان .
طبقه4- روغنها و گریسهای صنعتی روان کننده هاترکیبات گردگیری مرطوب کردن و جذب رطوبت انواع سوخت ( شامل سوخت موتور) و موادروشنائی انواع شمع و فتیله چراغ.
طبقه 5- مواد داروئی و بیطاری مواد بهداشتیبرای مصارف پزشکی مواد رژیمی برای مصارف پزشکی غذای کودکان انواع گچ شکسته بندیلوازم زخم بندی مواد پرکردن دندان موم دندان سازی ضدعفونی کننده ها مواد نابودکننده حشرات موذی قارچ کش مواد دفع نباتا هرزه .
طبقه 6- فلزات عادی و آلیاژهایآنها مواد ساختمانی فلزی ساختمانهای فلزی قابل حمل مواد فلزی خطوط مجراهای فلزیگاوصندوق اجناس ساخته شده از فلزات عادی که در طبقات دیگر ذکر نشده اند سنگهایمعدنی فلزات .
طبقه 7- انواع ماشین و ماشینهای افزار انواع موتور ( استثنائموتور وسائط نقلیه زمینی) قفل وبست و حلقه های اتصال قطعات ماشینها و قطعات انتقالقوه ( به غیر از اتصالات و اجزائ انتقال قوه وسائط نقلیه زمینی) لوازم و ابزارکشاورزی ( به استثنای ابزارهای دستی ) ماشین جوجه کشی .
طبقه 8- انواع ابزار ولوازم دستی ( که با دست کارمی کنند) سرویس کارد و قاشق و چنگال سلاح کمری تیغ.
طبقه 9- اسباب و آلات علمی دریانوردی مساحی عکاسی سینمایی بصری وزن کردن اندازهگیری علامت دادن کنترل ومراقبت (نظارت) نجات و آموزش اسباب و لوازم هدایت قطع و وصلتبدیل ذخیره سازی تنظیم یا کنترل جریان برق آلات واسباب ضبط ماشینهای فروش خودکار ومکانیسم دستگاههایی که با سکه کار می کنند صندوق های ثبت مبلغ دریافتی ماشینهایحساب تجهیزات داده پردازی و رایانه ای دستگاه آتش نشانی .
طبقه 10- آلات وابزار جراحی پزشکی دندانسازی وبیطاری اندام های مصنوعی دندان و چشم مصنوعی اقلامارتوپدی مواد بخیه زنی .
طبقه 11- دستگاههای روشنائی حرارتی مولد بخار طبخ خنککردن تهویه تامین آب بهداشتی .
طبقه 12- وسایط نقلیه دستگاههای حمل و نقل زمینیدریائی و هوائی .
طبقه 13- اسلحه گرم مهمات و انواع پرتابه ( از قبیل موشکخمپاره و غیره) مواد منفجره مواد وسایل آتش بازی .
طبقه 14- فلزات گرانبها وآلیاژهای آنها و کالاهائی که با فلزات گرانبها ساخته شده یا با آنها روکش شده اند ودرسایر طبقات ذکر نشده اند جواهرات سنگهای گرانبها اسباب و لوازم ساعت سازی و زمانسنجی .
طبقه 15- آلات موسیقی .
طبقه 16- کاغذ مقوا و کالاهای ساخته شده ازآنها که در طبقات دیگر ذکر نشده اند مطاب چاپ نشده مواد صحافی عکس نوشت افزار چسببرای مصارف تحریری یا خانگی لوازم نقاشی قلم مو نقاشی ماشین تحریر و لوازم ملزوماتدفتری ( به استثنای مبلمان) مواد آموزشی و تدریس ( به استثنائ دستگاها) موادپلاستیکی برای بسته بندی ( که در سایرطبقات ذکر نشده اند) حروف و کلیشه چاپ.
طبقه 17- لاستیک کائوچو صمغ آزبست ( پنبه نسوز) میکا ( سنگ طلق) و کالاهایساخته شده از این مواد که در طبقات دیگر ذکر نشده اند پلاستیک دارای شکل و قالب خاصبرای استفاده در تولید سایر کالاها مواد بسته بندی در پوش گذاری انسداد و عایق بندیلوله های قابل ارتجاع غیر فلزی .
طبقه 18- چرم و چرم مصنوعی و کالاهای ساختهشده از آنها که در طبقات دیگر ذکر نشده اند پوست حیوانات چمدان کیسه و کیفهایمسافرتی چتر چترآفتابگیر و عصا شلاق یراق و زین و برگ.
طبقه 19- مواد و مصالحساختمانی )( غیر فلزی) لوله های غیر فلزی سخت و غیر قابل انعطاف برای استفاده درساختمان آسفالت غیرو قطران ساختمانهای متحرک غیر فلزی بناهای یادبود غیر فلزی .
طبقه 20- مبلمان و اثاثیه آئینه قاب عکس کالاهای ساخته شده از چوب چوب پنبه نیحصیر شاخ استخوان عاج استخوان آرواره نهنگ صدف کهربا صدف مروارید کف دریا وبدل کلیهاین مواد یا ساخته شده از پلاستیک ( که در سایر طبقات ذکر نشده اند) .
طبقه 21- ظروف خانگی یا لوازم آشپزخانه ( که از فلزات قیمتی ساخت یا روکش نشده اند) شانه وابر و اسفنج انواع برس و قلم مو ( به استثنای قلم موهای نقاشی ) مواد ساخت برسلوازم نظافت و تمیزکاری سیم ظرف شویی شیشه کارشده یا نیمه کارشده ( به استثنای شیشهمورد استفاده در ساختمانها) شیشه آلات اشیائ ساخته شده از چینی و سفال که در طبقاتذکر نشده اند.
طبقه 22- طناب ریسمان تور چادر سایبان برزن ( تارپولین ) بادبانوشراع ریسه و گونی که در طبقات دیگر ذکر نشده است مواد لائی و لایه گذاری و پوشال ( به استثنائ لاستیک و پلاستیک ) مواد خام لیفی برای نساجی.
طبقه 23- انواع نخ ورشته برای مصارف پارچه بافی و نساجی .
طبقه 24- محصولات نساجی و پارچه ای که درطبقات دیگر ذکر نشده اند انواع روتختی و رومیزی .
طبقه 25- انواع لباس و پوشاکپاپش و پوشش سر.
طبقه 26- انواع توری و قلاب دوزی روبان بند (نوار) حاشیهوقیطان دگمه قزن قفلی سنجاق و سوزن ته گرد گلهای مصنوعی .
طبقه 27- انواع فرشقالیچه حصیر وزیرانداز لینویوم و سایر کف پوشها آویزهای دیواری ( غیر پارچه ای ).
طبقه 28- انواع بازی و اسباب بازی لوازم ورزشی و ژیمناستیک که در طبقات دیگرذکر نشده اند تزئینات درخت کریسمس.
طبقه 29- گوشت گوشت ماهی گوشت طیور وشکارعصاره گوشت سبزیجات ومیوه جات به صورت کنسرو خشک شده و پخته شده انواع ژله مربا وکمپوت تخم مرغ شبر و محصولات لبنی روغنها و چربیهای خوارکی .
طبقه 30 - قهوهچای کاکائو شکر برنج نشاسته نشاسته کاساریا مانیوک ( تاپیوکا) نشاسته نخل خرما ( ساگو) بدل قهوه آرد و فراورده های تهیه شده از غلات نان نان شیرینی شرینی جاتشیرینی یخی عسل ملاس یا شیره قند مایه خمیر گرد مخصوص شیرینی پزی یا پخت نان نمکخردل سرکه انواع سس ( چاشنی ) ادویه جات یخ .
طبقه 31- محصولات کشاورزی باغداریو جنگلبانی و دانه هایی که در طبقات دیگر ذکر نشده اند حیوانات زنده میوه و سبزیجاتتازه بذر گیاهان و کلهای طبیعی غذای حیوانات مالت ( جو سبز خشک شده ) .
طبقه32- مائ الشعیر آبهای معدنی و گازدار و سایر نوشیدنیهای غیر الکلی آب میوه وشربتهای میوه ای شربت و ترکیبات مخصوص ساخت نوشابه.
طبقه 33-.........................
طبقه 34- تنباکو لوازم تدخین کبریت .
طبقه 35- تبلیغات مدیریت تجاری امور اداری تجارت کارهای دفتری و اداری .
طبقه 36- بیمهامور مالی امور پولی امر مربوط به معاملات املاک و مستغلات .
طبقه 37- ساختمانسازی تعمیرو بازسازی خدمات نصب.
طبقه 38- مخابرات از راه دور.
طبقه39- حمل و نقل بسته بندی و نگهداری کالاها تهیه مقدمات و ترتیب دادن مسافرتها .
طبقه 40- بهسازی و عمل آوری مواد.
طبقه 41- آموزش و پرورش دوره هایکارآموزی و تعلیمی تفریح و سرگرمی فعالیت های ورزشی و فرهنگی .
طبقه 42- خدماتعملی و فن آوری و تحقیق و پژوهش و طراحی در این زمینه خدمات تجزیه و تحیل و تحقیقاتصنعتی طراحی و توسعه نرم افزار و سخت افزار رایانه ای خدمات حقوقی .
طبقه 43- خدمات عرضه اغذیه و نوشابه تامین مسکن و محل اقامت موقت.
طبقه 44- خدمات پزشکیخدمات بیطاری مراقبت های بهداشتی و زیبائی برای انسانها یا حیوانات خدمات کشاورزیباغداری و جنگلداری .
طبقه 45- خدمات شخصی یا اجتماعی که توسط دیگران برای رفعنیازهای افراد ارائه می شوند خدمات امنیتی برای محافظت از افراد اموال و دارائیها .
داوری تجاری و اصول حاکم بر آن در حقوق انگلیس اشاره
امروزه با توجه به موانعی چون هزینه های گزاف, تشریفات بسیار و تاخیرات غیر قابل قبول که در راه مراجعه به دادگاههای وجود دارد, بسیاری از اشخاص حقیقی و حقوقی ترجیح می دهند که برای حل و فصل اختلافات تجاری خود به داوری تمسک جویند. بدین ترتیب لزوم آشنایی حقوقدانان با اصول داوریهای تجاری و آیین دادرسی حاکم بر اینگونه داوریها امری اجتناب ناپذیر شده است. (آرتورتی . گنینگز) که در فاصله سالهای 1971 تا 1977 تدریس داوری در دانشگاه ردینگ انگلستان را به عهده داشته و از تجارب عملی مهمی نیز در زمینه داوریهای تجاری برخوردار است
در کتاب خود تحت عنوان (راهنمای عملی داوری) (Arbitration: A
Practical Guide) که در سال 1984 در انگلستان به چاپ رسیده است, جنبه های گوناگون داوریهای تجاری را با تاکید بر قوانین انگلیس, از مراحل مقدماتی تا مرحله نهایی با قلمی روان شرح می دهد. کتاب راهنمای عملی داوری هر چند بر مبنای قوانین داوری انگلستان نگاشته شده است اما با توجه به ماهیت کلی آن و نیز با نگرش به تاثیر حقوق انگلیس برداوریهای تجاری بین المللی اطلاعات مفیدی را در مورد کلیه داوریهای تجاری به خواننده ارائه می دهد. البته به لحاظ رعایت اختصار و نیز با توجه به اینکه بعضی مطالب کتاب منحصراً مربوط به سیستم قضایی انگلیس می باشد, مترجم ضمن حفظ بخشها و بحثهای اصلی کتاب, این قبیل موارد حتی المقدور تلخیص یا حذف کرده است. چ
(مترجم)
1 . موقعیت داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی در دادگاه همانگونه که اغلب مردم آگاهند اقامه دعوی وسیله ای است برای حل و فصل اختلاف از طریق ارجاع آن به یک یا چند قاضی دادگاه راه دیگری که برای حل و فصل اختلاف وجود دارد, ارجاع آن به داوری است. برای بعضی از افراد ماهیت و نقش داوری در حل و فصل اختلافات کاملا واضح و روشن نیست و بنابراین ضرورت دارد توضیحاتی در زمینه معنای این اصطلاح داده شود. با توجه به اصلی که داوری بر آن استوار است می توان آن را به یکی از صور زیر تعریف کرد:
تشخیص, اعلام و اجرای حقوق و تکالیف آنها.
ب . رسیدگی حقوقی متکی بر قانون موضوعه که با توجه به قلمرو قانون مربوطه صورت می گیرد.
ج . رسیدگی غیر حقوقی برای تشخیص و اعلام (نه اجرای ) آنچه که به نظر مرجع صالح, محکمه, داور و یا سرداور , حقوق و وظایف هریک از طرفین را (برای مثال در اختلافات تجاری) تشکیل می دهد. مفهوم داوری موارد زیر را در برنمی گیرد:
الف . مصالحه.
ب . توافق طرفین دایر بر قبول التزام به نظر وکیل یا به نتیجه ارزیابی و یا به اصول عدالت طبیعی .
ج . رسیدگی به موجب شرایط قراردادهای استاندارد مورد استفاده در صنایع ساختمانی ( اعم از قراردادهای اصلی یا فرعی)
د . گواهیها یا تاییدیه های آرشیتکت , مامور یا مهندس ناظر که به موجب قرارداد اجرای کارهای ساختمانی صادر می شود.
هـ . ارجاع موضوعات ناشی از رقابتهای ورزشی به مقامات ورزشی مربوطه.
زمان و هزینه
کسانی که می خواهند وارد یک رسیدگی حقوقی شوند و دعوایی را شروع کنند, همواره مایلند از هرگونه اقدامی, اطلاعاتی در مورد میزان هزینه های احتمالی به دست آورند؛ اما معمولاً مشاوران آنها نمی توانند تخمین قاطعی در این زمینه به دست بدهند و اظهار می دارند که میزان هزینه بستگی به شرایط مختلف دارد. در عمل میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی شهود عادی یا خبره و طرفین دارد. این نکته بین دعاوی قضایی که در دادگاهها مطرح می شوند و داوریها مشترک است علاوه بر این, در داوری باید دستمزد و هزینه های داور یا داوران نیز پرداخت شود هر چند می توان گفت در عوض این قبیل هزینه ها مدت زمان کمتری در داوریها صرف می شود که خود موجب کاهش هزینه های دیگر میگردد . همواره در مورد اینکه آیا داوری یا اقامه دعوی در دادگاه کدامیک روش بهتری برای حل اختلافات می باشد اختلاف نظر وجود داشته است بعضی ادعا می کنند که داوری بالنسبه سریع تر و در نتیجه ارزانتر است لیکن سایرین, با این نظر موافق نیستند مبنای این نظریات هر چه باشد واقعیت این است که داوری به معنای واقعی کلمه نه سریع است و نه ارزان و در نتیجه تمامی دست اندرکاران در امر داوری باید نهایت سعی و تلاش خود را برای تشویق طرفین در اسرع وقت و با توجه به کلیه شرایط موجود بکار برند. خصوصی بودن و سادگی جریانات داوری از میان مزایای مختلف داوری می توان از خصوصی ساده و غیر رسمی بودن جریان داوری نام برد. از یک نظر این مسئله قدری ناخوشایند است چرا که نتیجتاً داوریها چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی کنند نظر یک داور نمی تواند در دعوای دیگر مورد استناد قرار گیرد, زیرا هر دعوی مطابق ماهیت خود و با کمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی گردد علاوه بر این به استثنای قرار گیرد هر دعوی مطابق ماهیت خود و با کمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی گردد. علاوه بر این, به استثنای شرایط محدودی که در قانون سال 1979 انگلیس مقرر شده است, در سایر موارد یعنی در
احکامی که بر مبنای رویه معمول در آن کشور صادر می شوند, دلیل تصمیمات متخذه ذکر نمی گردد و این خود مانع عملی دیگری است در راه استناد به احکام داوری حتی اگر علنی نیز بشوند.
تخصص داور
یکی از مزایای دیگری که برای داوری ذکر می شود, آن است که داور غالباً می تواند در جریان داوری به دانش و تجربه خود اتکای بسیار داشته باشد و نیازی نیست که در مورد حرفه بخصوص, عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای او داده شود؛ در صورتیکه معمولاً لازم است چنین موضوعاتی را با جزئیات بسیار برای قاضی دادگاه شرح داد. در کنار این مسئله باید به یاد داشت که یک خصوصیت مهم جریانات داوری در انگلستان حق رجوع داور به دادگاه شهرستان برای گرفتن اطلاعات حقوقی مورد نیاز وی می باشد. (البته چنین حقی مطابق قانون سال 1979 قدری محدود شده است) داور با داشتن دانش و تجربه لازم در زمینه دعوی در حقیقت نقش (خبره سوم) را در کنار طرفین دعوی بازی می کند. بعضی گفته اند که این می تواند یک امر غیر مطلوب باشد ولی سایرین ادعا می کنند که نکته اساسی در گماشتن یک نفر متخصص به عنوان داور در همین است و این مساله یکی از جالبترین خصوصیات جریانات داوری را تشکیل می دهد.
ملاحظات دیگر
گفته شده است که در قراردادها نباید داوری به عنوان تنها راه حل اختلافات ناشی از قرارداد شناخته شود تا, در صورت بروز اختلاف , طرفین امکان بررسی این نکته را که آیا رجوع مستقیم آنان به دادگاه بهتر است یا ارجاع امر به داوری داشته باشند. همچنین می توان گفت که قاضی به عنوان حقوقدان متخصص بهتر می تواند در مواردی که شهادت شاهد خبره یک طرف با شاهد طرف دیگر تناقض داشته باشد تصمیم لازم را اتخاذ نماید. البته این نظر را می توان با توجه به امتیاز تخصص داور رد کرد.
اعتراض دیگر به داوری بر این مبنا است که مسائل حقوقی یا اختلافات راجع به حکم داوری باید نهایتاً بوسیله دادگاه حل و فصل شود و در این دادگاه بندرت به رسیدگیماهوی می پردازد؛ زیرا فرض بر این است که داور با در نظر گرفتن کلیه مدارک موجود به نظر صحیحی دست یافته است؛ در صورتیکه اگر دعوی از ابتدا در دادگاه مطرح می شد, دادگاه قبل از اتخاذ هر گونه تصمیمی کلیه مسائل مربوط را بررسی و روشن می کرد و سرانجام به صدور حکم مبادرت می ورزید
با توجه به چنین نظریاتی بعضاً اظهار می شود که بهتر است از اجبار طرفین به ارجاع اختلاف خود به داوری خودداری شده و در عوض رجوع به داوری بر مبنای اصول قرارداد و شرایط کلی تجارت, به اختیار و انتخاب طرفین گذاشته شود.
2 .داوری چگونه بوجود می آید؟
موافقتنامه داوری
تقریباً همه کس را می توان به دادگاه فراخواند لیکن هیچ کسرا نمی توان برخلاف میل وی وادار به قبول داوری کرد بدون اینکه از اهمیت تنظیم موافقت نامه داوری به صورت کتبی کاسته باشیم تاکید می کنیم که توافق بر داوری می تواند به صورت شفاهی نیز انجام گیرد البته در این صورت ممکن است مشکلات رخ دهد. مثلاً مطابق حقوق انگلیس چنین توافقهایی را نمی توان براساس قوانین داوری حل و فصل نمود بلکه تنها راهی که در این حالت وجود خواهد داشت, مراجعه به دادگاه مطابق قواعد کلی کامن لا است که به دلایل واضح می تواند کار بسیاری دشواری باشد. حداقل شرایط لازم برای یک موافقتنامه داوری معتبر داوری معتبر و قابل اجرا بطور مجزا در بخش 32 قانون داوری سال 1950 انگلیس به این صورت آمده است: (یک
توافق کتبی برای ارجاع اختلافات فعلی یا آتی به داوری چه داور مشخص تعیین شده باشد یا خیر) این مسئله در بخش 7 (1) قانون سال 1975 و بخش 7 (1) قانون سال 1979 نیز مورد تاکید قرار گرفته و البته تا حدودی نیز تغییر داده شده است.
با این حال برای اینکه یک موافقتنامه داوری کاملا موثر و عملی باشد, باید در آن علاوه بر موضوعات اصلی که به داوری ارجاع می شود به سایر مساویل مورد نظر طرفین در مورد آیین دادرسی داوری و مسائلی که طرفین به موجب حقی که مطابق قانون سال 1950 به آنان داده شده است قصد روشن کردن آن را دارند نیز اشاره شود. قانون سال 1950 انگلیس به طرفین اختیار می دهد که در مورد موضوعات خاصی از جریان داوری با یکدیگر توافق نمایند. این نکته از عبارت مگر اینکه نظر دیگری تصریح شود…) (یعنی در موافقتنامه داوری بطور دیگری تصریح شود) استنتاج میگردد بدین ترتیب, در تنظیم هر موافقتنامه داوری طرفین مجازند مسائلی را که به موجب قوانین برای آنان لازم الاجرا نیست , تغییر داده و موادی را راجع به هریک از موارد زیر در موافقتنامه خود بگنجانند:
الف . تجدیدنظر در اختیارات داور (بخش 1).
ب . ترکیب دیوان داوری (بخش 6).
ج . چگونگی انتخاب داور سوم در مواردی که هر طرف یک داور انتخاب می کند ( بهش
(1) 8).
د . تعیین وظایف داور سوم در صورت عدم توافق دو داور (فصل (2) 9).
هـ . بازجوئی از طرفین به قید قسم یا به صرف تصدیق ایشان یا بدون این دو (بخش
(1) 12).
و . ارائه مدارک به داوران یا سرداور و اطاعت از هر گونه دستور دیگر آنها (بخش
(1) 12).
ز . بازجوئی از شهود به قید قسم یا به صرف تصدیق (بخش (3) 12).
ح . صدور احکام موقت (بخش 14)
ط . صدور دستور اجرای عین تعهد (بخش 15).
ی . نهائی بودن حکم داور یا سرداور (بخش 16).
ک . تصحیح اشتباهات حکم ( بخش 17).
ل . حق اظهار نظر داور در رابطه با تسهیم پرداخت هزینه های طرفین و نیز برآورد چنین هزینه هایی (بخش (1)18). علاوه بر این طرفین, به موجب حق کلی ای که برای هرگونه توافق قانونی دارند, می توانند شروطی را راجع به موضوعات زیر در موافقتنامه داوری بگنجانند:
_ حداکثر تعداد شهود خبره که هریک از طرفین می تواند اقامه کند,
_ توافق به اینکه مسائل مورد اختلاف تنها بر مبنای مدارک کتبی و مدارک مرتبط با آنها به داوری ارجاع شوند و مورد حکم قرار گیرند,
_ تاریخ و محل جلسه داوری,
_ موضوعات قابل ارجاع به داوری,
_ زمانی که چنین موضوعاتی می تواند ( یا نمی تواند) ارجاع شود,
_ افرادی که می توانند (یا نمی توانند) به عنوان داور انتخاب شوند. در بسیاری از روابط تجاری, (موافقتنامه داوری) یکی از مواد قرارداد اصلی حاکم بر روابط طرفین را تشکیل می دهد لازم نیست چنین توافقی به صورت خاص تصریح گردد
برای مثال این توافق می تواند در نامه های رد و بدل شده بین طرفین, گنجانیده شود_ و بدین ترتیب به شرط آنکه به مسائل ضروری اشاره شده باشد, شرایط اصلی یک
موافقتنامه داوری حاصل شده است گاهی نیز ممکن است طرفین ترجیح دهند که یک موافقتنامه خاص داوری که بوسیله مشاوران حقوقی آنان تنظیم شده باشد منعقد نمایند. توجه به این مسئله حائز اهمیت است که باید بین موافقتنامه ای که به موجب آن اختلاف آتی به داوری ارجاع می گردد و موافقتنامه ای که مستلزم ارجاع اختلافات فعلی و موجود به داور خاص می باشد فرق گذاشت . به هر حال قبل از آنکه طرفین به داوری تمسک جویند, باید ابتدائاً یک دعوی یا اختلاف مشخص بین آنها وجود داشته باشد با وصف این در عمل ممکن است طرفین حتی برای تعیین ماهیت اختلاف خود نیز احتیاج به کمک داشته باشند, مانند موردی که واقعیات مربوط به دعوی انباشته و فراوان است یا ادعاها و ادعاهای متقابل متعدد و یا وجوه دیگری از یک موقعیت پیچیده وجود دارد.
3 . داور
چه کسی می تواند داور باشد؟
داور هر شخصی است که یا به تنهایی و یا به عنوان عضوی از یک هیات یا دیوان, صلاحیت رسیدگی و تصمیم گیری در مورد دعوائی را که به داوری ارجاع شده است دارد بنابراین هر کس که به دلیل عدم توانائی دماغی و یا موانع قانونی دیگر, اهلیت خود را از دست نداده باشد, می تواند به عنوان داور انجام وظیفه نماید. طرفین باید بیشترین تحقیقات را در مورد مناسب بودن و نیز در دسترس بودن افرادی که به
عنوان داور انتخاب می شوند, بعمل آورند, زیرا شکایات بعدی آنها در مورد اینکه انتخاب ایشان نامناسب بوده است بی فایده خواهد بود. البته افرادی که توسط مقام منصوب کننده به عنوان داور انتخاب می شوند, پیشاپیش به عنوان افرادی که نه
تنها شایسته بلکه در دسترس نیز خواهند بود شناخته می شوند. بدین ترتیب در جواب این سئوال که چگونه فرد خاصی به عنوان داوری انتخاب می شود باید گفت در اکثر موارد براساس انتخاب طرفین و یا در صورت عدم توافق آنها به موجب انتخاب ثالثی که طرفین چنین حقی را به وی داده اند, شخص عهده دار سمت
داوری میگردد. دلایل کافی وجود دارد که نشان می دهد طرفین می باید خود در انتخاب داور توافق کنند و این کار را به عهده شخص ثالث واگذار ننمایند از میان این دلایل می توان از صرفه جوئی در وقت هزینه نام برد. با این حال چون معمولاً هر کدام از قبول کاندیدای منفردی که از جانب طرف دیگر معرفی می شود ابا دارد, بهتر آن است که سه یا چهار کاندیدا معرفی شوند تا طرف دیگر بتواند از میان آنها یک نفر را که ترجیح می دهد و یا لااقل اعتراضی به وی ندارد, انتخاب کند. مقام منصوب کننده یا نامزد کننده
در اینجا مقتضی است توضیحاتی در مورد نقش شخص ثالثی که داور را انتخاب می کند داده شود یکی از مسائل قابل برررسی آن است که آیا وی داور را منصوب می کند یا
صرفاً داور (بالقوه ای ) را نامزد می نماید؟ این نظر که او داور را نامزد می کند درست تر به نظر می رسد ؛ چرا که داور نامزد شده می باید از اقدام و شروع به کار انتخاب خود را (با هرگونه شرایطی که خود می خواهد مثلا راجع به حق الزحمه) قبول نماید. بنابراین دو مرحله مهم در انتخاب داور وجود دارد نامزدی و قبول به عبارت دیگر, از تقارن و توالی نامزدی و قبول است که انتخاب نهایی داور صورت می پذیرد و وی سمت خود را می یابد و از این به بعد تنها با حکم دادگاه می توان او را از سمت خود عزل نمود.
مقام منصوب کننده غالباً در موافقتنامه های داوری (مخصوصاً در آن دسته از
موافقتنامه های داوری که ماده ای از قرارداد بین طرفین را تشکیل می دهند) مشخص میگردد. ممکن است به دلیل قصور مقام منصوب کنند, در انتخاب داور تاخیراتی حاصل شود. در حال حاضر مطابق بخش (4) 6 از قانون سال 1979 انگلیس چنین تاخیری می تواند موجب اخطار هر کدام از طرفین گردد و اگر عدم موفقیت مقام منصوب کننده بیش از هفت روز طول بکشد می توان از دادگاه تقاضای انتخاب داور را نمود.
وثیقه برای حق الزحمه و هزینه های داور یکی از مسائلی که معمولا ذهن داور را در قبول یا رد پیشنهاد داوری به خود مشغول می دارد آن است که آیا وی قادر خواهد بود در موقع مقتضی حق الزحمه و سایر هزینه های خود را بدون مشکل چندانی دریافت دارد یا خیر؟ در صورت تمایل داور نامزد شده می تواند به عنوان یکی از شرایط خود برای قبول مسئولیت داوری درخواست نماید که مبلغ معینی توسط یک طرف و یا طرفین به عنوان وثیقه حق الزحمه و سایر هزینه های داور به ودیعه گذارده شود این مبلغ را می توان نزد امینی به ودیعه گذارد, با این شرط که در زمان قید شده توسط داور (و یا در صورت فوت او, به موجب حکم دادگاه) آزاد و پرداخت شود. همچنین می توان شرط کرد که امین مزبور هر مقدار بهره متعلقه به این مبلغ را به عنوان دستمزد خود بر دارد.
مصونیت داوران
سوال مهم دیگری که برای داوران مطرح می باشد این است که آیا می توان آنان را به عنوان اهمال در جریان داوری مورد تعقیب قرار داد یا خیر؟ فرضی که سالها مورد قبول بود آن است که داوران نیز مانند قضات از چنین مسئولیتی مبرا هستند لیکن این فرض براساس قضاوت لرد کیلبراندن در دعوای ارنسن علیه کارم بکمن و
شرکا (1975) که در مجلس اعیان مورد رسیدگی قرار گرفت, مورد شک و تردید قرار گرفته است.لرد کیلبراندن تمایل به این عقیده داشت که داوران نیز مثل ارزیابها (کارشناسان) در مقابل طرفین مسئولیت دارند و در نتیجه مانند آنان در صورت هرگونه اهمالی مسئولند. وی ادامه می دهد که اگر این نظریه مورد قبول عموم می بود, رسم کلی بر این قرار می گرفت که در موافقتنامه های داوری طرفین تعهدی دایر بر عدم تعقیب داور برای هرگونه مسئولیتی در قبال جریان داوری به عهده گیرند. با این حال, این اظهارنظر لرد کیلبراندن به مسئله اصلی دعوی ارتباطی ندارد و بنابراین ممکن است اثر قانونی الزام آوری نداشته باشد. علاوه بر این,
داوران می توانند از نظریه لرد دنینگ در دعوای (کمپبل علیعه ادواردز) (1976)
در دادگاه استیناف کننده در دعوای مذکور لرد دنینگ ضمن بررسی نظر مجلس اعیان در دعوای ارنسن اظهار داشت: (موقعیت یک ارزیاب کاملا با موقعیت یک داور متفاوت است اگر این یک نفر کارشناس و ارزیاب در ارزیابی خود مرتکب اهمال گردد می تواند توسط خریدار یا فروشنده ای که از ارزیابی غلط وی متضرر شده است مورد تعقیب قرار گیرد. اما موقعیت داور فرق می کند به نظر من حتی اگر داور سهل انگاری کرده باشد طرف دعوی نمی تواند او را مورد تعقیب قرار دهد. تنها راه موجود برای طرف دعوی آن است که چنانچه یکی از زمینه های فسخ حکم موجود باشد اقدام به فسخ حکم داور نماید. اگر داوری حکم خلاف داده باشد می توان حکم وی را فسخ کرد اگر داور در مورد یک مسئله
حقوقی مرتکب اشتباه آشکاری شده باشد دادگاه می تواند حکم وی را تصحیح نماید؛ لیکن شخص داور را نمی توان تعقیب کرد…)
ظاهراً نکته اصلی نهفته در این اظهارات آن است که برای استفاده از مصونیت ذکر شده توسط لرد دنینگ نه تنها موقعیت داور باید به گونه ای باشد که در ظاهر گفته شود که وی به عنوان داور عمل می نماید, بلکه در واقع امر نیز عملکرد او باید
از همین قرار باشد. شخصی که صرفاً به عنوان ارزیاب و یا شبه عمل می کند. هر عنوانی که داشته باشد از چنین مصونیتی برخوردار نیست و بنابراین در مقابل آثار اهمال خود مسئول خواهد بود.
صلاحیت داور
برای هر دوار حصول اطمینان نسبت به این امر که نقش و موقعیت رسمی وی کاملا واضح و خدشه ناپذیر است باید بسیار مهم باشد قبل از حصول اطمینان نسبت به چنین امری تلاش برای آغاز رسیدگی کاری بیهوده است چرا که در این صورت نقش داور مانند یک تماشاگر بازی فوتبال خواهد بود که با به صدا درآوردن سوتی که هیچکس توجهی به آن ندارد, سعی در کنترل بازی داشته باشد بنابراین قبل از قبول داوری داور باید بتواند خود را متقاعد سازد که امکان انجام این وظیفه را هم از نظر حرفه ای و هم از نظر صلاحیت دارد چشم انداز انجام وظیفه به عنوان یک قاضی وی را آنچنان خیره سازد که از پرسیدن این سئوال از خود غفلت نماید: (آیا این کاری است که من حتماً باید انجام دهم؟ ) با تمرکز بیشتر بر روی این سئوال چه بسا به این نتیجه برسد که بهتر است اصلاً وارد در موضوع نشود و یا به دلایلی خود را مناسب یا صالح برای انجام این وظیفه نیابد. مثلاً ممکن است داور دارای روابط شخصی با یک طرف اختلاف بوده و یا عقاید محکم وی در مورد خاصی زبانزد عموم باشد. در این صورت و نیز در صورت داشتن هر نوع تردیدی نامزد داوری قطعاً باید از مدخله در موضوع اجتناب کند. در موارد دیگر ممکن است داور درباره اینکه آیا اختیار و صلاحیت لازم برای انجام وظیفه را دارد یا خیر, شک کند؛ مثلا با توجه به چنین سئوالاتی و ابهاماتی جریان داوری را شروع نکند و از آن جلوگیری نماید بنابراین به دلایل مختلف عاقلانه است که داور درنگ و تامل نموده و موقعیت کلی را بسنجد به عبارت دیگر قبل از آنکه کلیه مسائل مبهم روشن گردد و در یک مجموعه داوری متناسب قرار داده شود, نباید عجله زیادی در آغاز کردن کار داوری داشته باشد.
بیطرفی و کفایت داور
داور منتخب باید از همان آغاز کار دقت کند که در هیچ زمان با یک طرف بدون حضور طرف دیگ تماسی نداشته باشد و یا به گونه ای عمل نکند که دیگران متصور وجود چنین تماسی را بنماید . قبلاً به این مطلب اشاره شد که یکی از طرفین ممکن است تمایلی به پیشرفت کار داوری نداشته باشد. اکنون سئوال این است که اگر شخص داور تلاشی در جهت تشریع در رسیدگی بعمل نیاورد طرفین یا یکی از آنها چه کاری می توانند انجام دهند؟
دراین مورد هرگاه همه راههای دیگر برای تشویق داور به شروع کار بی نتیجه بماند طرف ذینفع می تواند تقاضای صدور حکم مناسب را از دادگاه بنماید به موجب حکم مذکور دادگاه داور را در جهت تسریع در انجام کار راهنمایی کرده یا در شرایط حساس وی را به علت نداشتن پشتکار لازم و یا به علت عدم اهلیت بنا به سایر جهات مانند بیطرف نبودن داور و یا داشتن نفع شخصی در دعوی از داوری عزل می نماید.
بدین ترتیب وجود هریک از این موارد عدم صلاحیت می تواند دلیلی برای تقاضای ذینفع ازدادگاه دایر بر عزل داور یا سرداور و انتخاب افراد جدید باشد. آنچه کهفوقاً در مورد انتخاب, موقعیت و وظایف داوران ذکر شد, عمدتاً در ارتباط با نقش داوران منفرد است لیکن غیر از مواردی که فرقهای واضحی وجود دارند, این مطالب بطور کلی در آن دسته از دعاوی که دو یا چند داور به آنها رسیدگی می کنند و در مورد خود سرداوران نیز صادق است.
فوت داور
بخش 2 قانون سال 1950 انگلیس مقرر می دارد که مرگ یکی از طرفین موافقتنامه داوری بر اعتبار و صحت آن تاثیر نمی گذارد و در نتیجه موافقتنامه مزبور قابل اجرا خواهد بود. همچنین اختیارات داور نیز بر اثر مرگ یکی از طرفین موافقتنامه ای که داور به موجب آن انتخاب شده است تغییری نمی پذیرد هرگاه داور فوت کند یا از انجام وظیفه خودداری ورزد و یا اهلیت خود را برای انجام وظیفه از دست دهد,
طرفین ( یا یکی از آنها) می توانند به موجب بخش 10 قانون سال 1950 از دادگاه تقاضای تعیین داور جدید را بنمایند. هنگامی که داور جدید انتخاب می شود جریان داوری به حالت روز اول باز میگردد, مگر آنکه داور جدید موافقت کند ( یا طرفین از وی بخواهند) که مراحلی را که قبلاً پشت سر گذاشته شده است تایید و یا قبول نماید مسلماً در مواردی که داورجدید انتخاب می شود خطر هزینه های بیشتر برای طرفین وجود دارد و بنابراین هرگاه احتمال طولانی شدن جریان داوری وجود داشته باشد مقتضی است که طرفین مطلوبیت استفاده از سیستم بیمه مربوط به طول عمل مورد انتظار داور را مورد بررسی جدی قرار دهند.
4 . جریانات مقدماتی
آماده کردن دعوی علی الاصول طرفین دعوی قبل از انجام پاره ای فعالیتهای مقدماتی در مراحل مختلف
وارد داوری نمی شوند, به عبارت دیگر, رسیدگی داوری بطور ناگهانی آغاز نمی شود, بلکه آخرین مرحله پس از برگزاری جلسات متعدد مکالمات تلفنی گوناگون نامه ها, بحثها و مناقشات مختلف و نظایر آنها می باشد در مرحله آخر یعنی وقتی طرفین به بن بستی بر می خورند و بطور جدی به ورود در جریان داوری می اندیشند, اولین سئوالی که مطرح می شود آن است که چگونه باید برای این امر آماده شد؟ ابتدائی ترین موضوع مقدماتی تهیه دادخواست توسط خواهان است این کار معمولاً عبارت است از ارائه مجدد تمام یا بخشی از وقایع و ارقامی که قبلاً برای مدتی مورد بحث طرفین بوده اند.با این حال یکی از وظایف اولیه داور در هر دعوی می تواند تلاش در جهت حصول اطمینان نسبت به این امر باشد که طرفین حداقل راجع به اصل (موضوع مورد اختلاف) توافق دارند اگر چنین توافقی وجود نداشته باشد داور باید طرفین را در جهت تعیین و تعریف صریح موضوع مورد اختلاف یاری نماید مشکل دیگر تعیین این نکته است که کدام طرف عملاً خواهان است معمولاً خواهان کسی است
که دعوی را آغاز می کند اول اگر معلوم شود که طرف دیگر (یعنی خوانده) دعوای بزرگتری دارد, چه بسا داور دستور دهد که نقش آنها معکوس شود. در اینجا مقتضی است تفاوت بین دو لفظ شرح دعوی یا دادخواست و نکات دعوی را متذکر شویم منظور از اولی شرحی نسبتاً مفصل در مورد خواسته و دلایلی است که به موجب آن باید حکم به نفع خواهان صادر شود دادخواست شامل کلیه مدارک لازم که به صورت ضمیمه یا به طریقه ای دیگر با آن رابطه دارد نیز می گرد اما مدرک موسوم به نکات دعوی تنها خلاصه ای از دعوی است بدین معنی که تنها شامل عنوان ادعاها,مبلغ یا مبالغی در خواستی و توضیحی کلی در مورد مدارکی می شود که در جلسه داوری و برای اثبات دعوی در اختیار داور قرار خواهد گرفت فایده این مدرک در آن است که طرف دیگر در مقابل دعوائی که هیچ سابقه ای از آن ندارد و چه بسا تعجب وی را فراهم کند قرار نگیرد هیچ شکل و فرم مشخصی برای تنظیم و ارائه دعوی وجود ندارد و این امر فرصتی را فراهم می سازد که خواهان صلاحیت و مهارت شخصی خود را در تهیه, تنظیم و ارائه دعوی نشان دهد با این حال ناگفته پیدا است که ارائه مدارک و دلایل باید بطور واضح و مختصر و با توجه به وقایع موجود صورت گیرد و نیز می باید تنها بر روی موضوعات مربوط به دعوی متمرکز شده و از سایر موضوعات اجتناب گردد شاید بهتر باشد کسی که در مراحل مقدماتی و پیش از مراجعه به داوری در موضوع دخیل نبوده است دعوی را برای داوری آمده نماید چرا که اکثر مردم در مواردی که شخصاً دخیل بوده اند احساسات خود را ناگزیر در موضوع دخالت می دهند اینکه آیا همه دعوی بطور کامل به دیگری واگذار گردد یا خیر, مسئله قابل بحثی است اما به هر حال آنچه اهمیت دارد این است که یک ذهن حدید غالباً در تفکیک گزینش موضوعات مهم از مسائل غیر ضروری می تواند کمک بیشتری بنماید نهایتاً پس از تهیه پیش نویسهای بسیار باید مدارک از قبیل نامه ها , صورتجلسات, عکسها ، نقشه ها , جداول , نمونه ها, گزارشات و هر مدرک دیگری که می تواند در ارتباط با موضوع باشد به خلاصه ترین و بهترین روش ممکن در کنار هم قرار گیرند. جدول داوری
یکی از روشهای مناسب برای ارائه خلاصه ای از اختلافات و ارزیابیهای طرفین آنگونه که در دادخواست یا دادخواست متقابل آمده آن است که جدولی برای این
منظور تهیه شود. این جدول را بعضاً official referee"s schedule یا scott
schedule می نامند. این جدول چند ستونه خلاصه ای از نکات دعوی است که در آن نظریات طرفین در ستونهای مجزا نوشته می شود ستون خالی دیگری نیز وجود دارد تا داور بتواند در موقع مقتضی نظر خود را در آن یادداشت نماید آنچه که بیان شد حداقل مورد لزوم است لیکن جدول مزبور می تواند ستونهای دیگری نیز به تعداد لازم داشته باشد.
نحوه و شیوه تهیه این جدول یا به طریقه مورد توافق طرفین و یا در موقع لزوم بر مبنای دستور داور تعیین خواهد شد با در نظر داشتن چنین توافق یا دستوری, رویه معمول بر آن است که جدول مذکور ابتدائاً توسط خواهان تنظیم می شود و در مرحله دوم اضافاتی توسط خوانده در آن صورت می گیرد مرحله سوم آن است که خواهان به نکات مطرح شده توسط خوانده جواب می دهد پس از این مرحله جدول برای تقدیم به داور آماده می باشد. هر رقمی (اعم از کمیت , قیمت و یا تعداد) که در لوایح طرفین ذکر شده باشد , حتی المقدور باید قبل از جلسه داوری مورد توافق آنها قرار گیرد هر چند که هر
نوع تعهد یا هر مسئله دیگر مربوط به آن ممکن است مورد اختلاف باشد در این زمینه نیز جدول مذکور حاوی مواردی که ارقام ذکر شده مورد توافق طرفین می باشد خواهد بود و نیز در صورت وجود اختلاف میزان اختلاف بین آنها را مشخص می کند در مورد تهیه تنظیم و ارائه دعوی توسط هر طرف مجدداً سخن خواهیم گفت؛ لیکن در این مرحله بجاست که قدری از موضوع مورد بحث منحرف شده و به چگونگی مشاوره حقوقی یا حرفه ای/ فنی که مقتضی است طرفین در کلیه دعاوی _ بجز آنهایی که از ساده ترین نوع دعاوی هستند _ از آنها استفاده نمایند, بپردازیم.
مشاوره حقوقی همواره توصیه شده است که هر فرد بی تجربه در امور حقوقی, در صورت گرفتار شدن در دعاوی حقوقی به یک حقوقدان یا وکیل دعاوی مراجعه نماید پس از انجام این
مرحله ممکن است اصولاً تصمیم به ختم دعوی گرفته شود یا ممکن است وکیل دعاوی بر قوت دعوی و احتمال موفقیت بسیار آن صحه گذارد پس از این مرحله می توان ترتیبی داد که وکیل مزبور ضمن تنظیم مدارک لازم دعوی را برای ارائه آماده نموده و خود نیز به عنوان وکیل در جریان داوری شرکت جوید اگر یک طرف دعوی موسسه یا شرکت باشد ضرورت اینکه قبل از رجوع به داوری یا تنظیم دفاعیه با وکلا مشورت شود بیشتر خواهد بود.
باید در اینجا تکرار کنیم که در داوری هیچ طرفی مجبور به داشتن وکیل یا نماینده ای از جانب خود نیست . به عبارت دیگر کاملاً بستگی به نظر هر طرف دارد که تصمیم بگیرد آیا شخصاً در دعوی حاضر شود و یا نماینده ای را از جانب خود
معرفی نماید و در صورت دوم , نماینده وی چه کسی باشد. بعلاوه بسته به نظر داور
است که با ذکر عبارت (مناسب برای استخدام وکیل) در هر یک از دستورات خود و یا در حکم نهایی دخالت وکیل را در موضوع تسهیل نماید. داور (در مواردی که حقوقدان نباشد) می تواند مستقیماً و یا بنا به درخواست طرفین خواستار اظهار نظر حقوقی در دعوی شود این نظر از یک وکیل درخواست می شود برای مثال داور می تواند برای انشای حکم خود از مشورت حقوقی یک وکیل استفاده نماید ساده ترین روش برای این کار آن است که داور پیش نویسی تهیه کرده و سپس از وکیل خود بخواهد که در مورد آن اظهار نظر نماید تا مبادا وی نیت خود را پذیر باشد.
مشاوره و معاضدت حرفه ای یا فنی
اغلب کسانی که اشتغال به کارهای حرفه ای یا فنی دارند معمولاً در اولین تماس خود با داوری رسمی یا جریانات دادرسی در دادگاهها در نقش یک خبره _ در ابتدا به صورت ارائه مشاوره از پشت حنه و سپس احتمالاً به عنوان شاهد خبره در جلسات رسیدگی ظاهر می شوند وظیفه شاهد ارائه نظریات مستقل بر مبنای حقایق دعوی است.
این نظریات محدود به صلاحیت و تجربه متخصص مربوطه در مورد دعوای بخصوص خوانده بود و شاهد خبره یا باید در مورد آن شخصاً اطلاع حاصل کرده ویا از سایرین اطلاعاتی در این زمینه کسب نموده باشد. نقش شاهد خبره در سه مرحله قابل انجام است:
_ کسب صلاحیت برای ادای شهادت در دعوای خاص,
_ تهیه یک گزارش مثبت صلاحیت خود,
_ اظهار شهادت در جلسه در صورت لزوم,
متخصص پس از آشنایی با ماهیت اختلاف و سوال یا سئوالات خاصی که نظر وی در مورد آنها خواسته شده است (سئوالات اساسی ) باید اقدام به تهیه یک گزارش رسمی مشتمل
بر موارد زیر بنماید:
الف . تجربه حرفه ای خود در ارتباط با مسئله ,
ب . زمینه عمومی دعوی تا آنجا که با سئوالات اساسی مرتبط است,
ج . سئوالات اساسی ,
د . جواب سوالات از نظر وی,
هـ . دلیل یا دلایل نظریه حرفه ای او. فرم خاصی برای تهیه گزارش فوق الذکر وجود ندارد و هر متخصص به شرط آنکه مسائل اصلی مذکور در فوق را در گزارش خود بگنجاند می توان روش و مهارت خاص خود را در
تهیه این گزارش بکار گیرد دلالت ضمنی چنین گزارشی آن است که متخصصی که آن را تهیه کرده با ارائه آن نشان می دهد که حاضر به ادای شهادت بر طبق همان گزارش در جلسه رسیدگی است.
دستمزد و هزینه های متخصص توسط طرفی که وی را استخدام کرده است پرداخت خواهد شد طرف استخدام کننده البته امید دارد که متخصص مزبور خبره تر از هر تخصصی
باشد که طرف مقابل بکار گرفته است و دفاع موثرتری از دعوای وی بنماید. هر چند متخصص توسط یک طرف اختلاف استخدام شده و دستمزد وی نیز توسط او پرداخت می گردد
لیکن وی باید همیشه به خاطر داشته باشد که نقش او در جلسه دادرسی یاری رساندن به داور ( یا قاضی) برای رسیدن به نقطه نظر صحیحی در مورد حقایق دعوی است فارغ
از اینکه نتیجه آن چیست و چه آثاری بر منافع طرفی که او را استخدام کرده است خواهد داشت.
