داوری تجاری و اصول حاکم بر آن در حقوق انگلیس اشاره
امروزه با توجه به موانعی چون هزینه های گزاف, تشریفات بسیار و تاخیرات غیر قابل قبول که در راه مراجعه به دادگاههای وجود دارد, بسیاری از اشخاص حقیقی و حقوقی ترجیح می دهند که برای حل و فصل اختلافات تجاری خود به داوری تمسک جویند. بدین ترتیب لزوم آشنایی حقوقدانان با اصول داوریهای تجاری و آیین دادرسی حاکم بر اینگونه داوریها امری اجتناب ناپذیر شده است. (آرتورتی . گنینگز) که در فاصله سالهای 1971 تا 1977 تدریس داوری در دانشگاه ردینگ انگلستان را به عهده داشته و از تجارب عملی مهمی نیز در زمینه داوریهای تجاری برخوردار است
در کتاب خود تحت عنوان (راهنمای عملی داوری) (Arbitration: A
Practical Guide) که در سال 1984 در انگلستان به چاپ رسیده است, جنبه های گوناگون داوریهای تجاری را با تاکید بر قوانین انگلیس, از مراحل مقدماتی تا مرحله نهایی با قلمی روان شرح می دهد. کتاب راهنمای عملی داوری هر چند بر مبنای قوانین داوری انگلستان نگاشته شده است اما با توجه به ماهیت کلی آن و نیز با نگرش به تاثیر حقوق انگلیس برداوریهای تجاری بین المللی اطلاعات مفیدی را در مورد کلیه داوریهای تجاری به خواننده ارائه می دهد. البته به لحاظ رعایت اختصار و نیز با توجه به اینکه بعضی مطالب کتاب منحصراً مربوط به سیستم قضایی انگلیس می باشد, مترجم ضمن حفظ بخشها و بحثهای اصلی کتاب, این قبیل موارد حتی المقدور تلخیص یا حذف کرده است. چ
(مترجم)
1 . موقعیت داوری در مقایسه با رسیدگی قضایی در دادگاه همانگونه که اغلب مردم آگاهند اقامه دعوی وسیله ای است برای حل و فصل اختلاف از طریق ارجاع آن به یک یا چند قاضی دادگاه راه دیگری که برای حل و فصل اختلاف وجود دارد, ارجاع آن به داوری است. برای بعضی از افراد ماهیت و نقش داوری در حل و فصل اختلافات کاملا واضح و روشن نیست و بنابراین ضرورت دارد توضیحاتی در زمینه معنای این اصطلاح داده شود. با توجه به اصلی که داوری بر آن استوار است می توان آن را به یکی از صور زیر تعریف کرد:
تشخیص, اعلام و اجرای حقوق و تکالیف آنها.
ب . رسیدگی حقوقی متکی بر قانون موضوعه که با توجه به قلمرو قانون مربوطه صورت می گیرد.
ج . رسیدگی غیر حقوقی برای تشخیص و اعلام (نه اجرای ) آنچه که به نظر مرجع صالح, محکمه, داور و یا سرداور , حقوق و وظایف هریک از طرفین را (برای مثال در اختلافات تجاری) تشکیل می دهد. مفهوم داوری موارد زیر را در برنمی گیرد:
الف . مصالحه.
ب . توافق طرفین دایر بر قبول التزام به نظر وکیل یا به نتیجه ارزیابی و یا به اصول عدالت طبیعی .
ج . رسیدگی به موجب شرایط قراردادهای استاندارد مورد استفاده در صنایع ساختمانی ( اعم از قراردادهای اصلی یا فرعی)
د . گواهیها یا تاییدیه های آرشیتکت , مامور یا مهندس ناظر که به موجب قرارداد اجرای کارهای ساختمانی صادر می شود.
هـ . ارجاع موضوعات ناشی از رقابتهای ورزشی به مقامات ورزشی مربوطه.
زمان و هزینه
کسانی که می خواهند وارد یک رسیدگی حقوقی شوند و دعوایی را شروع کنند, همواره مایلند از هرگونه اقدامی, اطلاعاتی در مورد میزان هزینه های احتمالی به دست آورند؛ اما معمولاً مشاوران آنها نمی توانند تخمین قاطعی در این زمینه به دست بدهند و اظهار می دارند که میزان هزینه بستگی به شرایط مختلف دارد. در عمل میزان هزینه بستگی مستقیم به مدت زمان صرف شده توسط مشاوران حقوقی شهود عادی یا خبره و طرفین دارد. این نکته بین دعاوی قضایی که در دادگاهها مطرح می شوند و داوریها مشترک است علاوه بر این, در داوری باید دستمزد و هزینه های داور یا داوران نیز پرداخت شود هر چند می توان گفت در عوض این قبیل هزینه ها مدت زمان کمتری در داوریها صرف می شود که خود موجب کاهش هزینه های دیگر میگردد . همواره در مورد اینکه آیا داوری یا اقامه دعوی در دادگاه کدامیک روش بهتری برای حل اختلافات می باشد اختلاف نظر وجود داشته است بعضی ادعا می کنند که داوری بالنسبه سریع تر و در نتیجه ارزانتر است لیکن سایرین, با این نظر موافق نیستند مبنای این نظریات هر چه باشد واقعیت این است که داوری به معنای واقعی کلمه نه سریع است و نه ارزان و در نتیجه تمامی دست اندرکاران در امر داوری باید نهایت سعی و تلاش خود را برای تشویق طرفین در اسرع وقت و با توجه به کلیه شرایط موجود بکار برند. خصوصی بودن و سادگی جریانات داوری از میان مزایای مختلف داوری می توان از خصوصی ساده و غیر رسمی بودن جریان داوری نام برد. از یک نظر این مسئله قدری ناخوشایند است چرا که نتیجتاً داوریها چیزی شبیه به رویه قضایی ایجاد نمی کنند نظر یک داور نمی تواند در دعوای دیگر مورد استناد قرار گیرد, زیرا هر دعوی مطابق ماهیت خود و با کمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی گردد علاوه بر این به استثنای قرار گیرد هر دعوی مطابق ماهیت خود و با کمترین تشریفات مورد بررسی قرار می گیرد و حکم صادره نیز علنی نمی گردد. علاوه بر این, به استثنای شرایط محدودی که در قانون سال 1979 انگلیس مقرر شده است, در سایر موارد یعنی در
احکامی که بر مبنای رویه معمول در آن کشور صادر می شوند, دلیل تصمیمات متخذه ذکر نمی گردد و این خود مانع عملی دیگری است در راه استناد به احکام داوری حتی اگر علنی نیز بشوند.
تخصص داور
یکی از مزایای دیگری که برای داوری ذکر می شود, آن است که داور غالباً می تواند در جریان داوری به دانش و تجربه خود اتکای بسیار داشته باشد و نیازی نیست که در مورد حرفه بخصوص, عرف تجاری و یا معنای اصطلاحات فنی توضیحی برای او داده شود؛ در صورتیکه معمولاً لازم است چنین موضوعاتی را با جزئیات بسیار برای قاضی دادگاه شرح داد. در کنار این مسئله باید به یاد داشت که یک خصوصیت مهم جریانات داوری در انگلستان حق رجوع داور به دادگاه شهرستان برای گرفتن اطلاعات حقوقی مورد نیاز وی می باشد. (البته چنین حقی مطابق قانون سال 1979 قدری محدود شده است) داور با داشتن دانش و تجربه لازم در زمینه دعوی در حقیقت نقش (خبره سوم) را در کنار طرفین دعوی بازی می کند. بعضی گفته اند که این می تواند یک امر غیر مطلوب باشد ولی سایرین ادعا می کنند که نکته اساسی در گماشتن یک نفر متخصص به عنوان داور در همین است و این مساله یکی از جالبترین خصوصیات جریانات داوری را تشکیل می دهد.
ملاحظات دیگر
گفته شده است که در قراردادها نباید داوری به عنوان تنها راه حل اختلافات ناشی از قرارداد شناخته شود تا, در صورت بروز اختلاف , طرفین امکان بررسی این نکته را که آیا رجوع مستقیم آنان به دادگاه بهتر است یا ارجاع امر به داوری داشته باشند. همچنین می توان گفت که قاضی به عنوان حقوقدان متخصص بهتر می تواند در مواردی که شهادت شاهد خبره یک طرف با شاهد طرف دیگر تناقض داشته باشد تصمیم لازم را اتخاذ نماید. البته این نظر را می توان با توجه به امتیاز تخصص داور رد کرد.
اعتراض دیگر به داوری بر این مبنا است که مسائل حقوقی یا اختلافات راجع به حکم داوری باید نهایتاً بوسیله دادگاه حل و فصل شود و در این دادگاه بندرت به رسیدگیماهوی می پردازد؛ زیرا فرض بر این است که داور با در نظر گرفتن کلیه مدارک موجود به نظر صحیحی دست یافته است؛ در صورتیکه اگر دعوی از ابتدا در دادگاه مطرح می شد, دادگاه قبل از اتخاذ هر گونه تصمیمی کلیه مسائل مربوط را بررسی و روشن می کرد و سرانجام به صدور حکم مبادرت می ورزید
با توجه به چنین نظریاتی بعضاً اظهار می شود که بهتر است از اجبار طرفین به ارجاع اختلاف خود به داوری خودداری شده و در عوض رجوع به داوری بر مبنای اصول قرارداد و شرایط کلی تجارت, به اختیار و انتخاب طرفین گذاشته شود.
2 .داوری چگونه بوجود می آید؟
موافقتنامه داوری
تقریباً همه کس را می توان به دادگاه فراخواند لیکن هیچ کسرا نمی توان برخلاف میل وی وادار به قبول داوری کرد بدون اینکه از اهمیت تنظیم موافقت نامه داوری به صورت کتبی کاسته باشیم تاکید می کنیم که توافق بر داوری می تواند به صورت شفاهی نیز انجام گیرد البته در این صورت ممکن است مشکلات رخ دهد. مثلاً مطابق حقوق انگلیس چنین توافقهایی را نمی توان براساس قوانین داوری حل و فصل نمود بلکه تنها راهی که در این حالت وجود خواهد داشت, مراجعه به دادگاه مطابق قواعد کلی کامن لا است که به دلایل واضح می تواند کار بسیاری دشواری باشد. حداقل شرایط لازم برای یک موافقتنامه داوری معتبر داوری معتبر و قابل اجرا بطور مجزا در بخش 32 قانون داوری سال 1950 انگلیس به این صورت آمده است: (یک
توافق کتبی برای ارجاع اختلافات فعلی یا آتی به داوری چه داور مشخص تعیین شده باشد یا خیر) این مسئله در بخش 7 (1) قانون سال 1975 و بخش 7 (1) قانون سال 1979 نیز مورد تاکید قرار گرفته و البته تا حدودی نیز تغییر داده شده است.
با این حال برای اینکه یک موافقتنامه داوری کاملا موثر و عملی باشد, باید در آن علاوه بر موضوعات اصلی که به داوری ارجاع می شود به سایر مساویل مورد نظر طرفین در مورد آیین دادرسی داوری و مسائلی که طرفین به موجب حقی که مطابق قانون سال 1950 به آنان داده شده است قصد روشن کردن آن را دارند نیز اشاره شود. قانون سال 1950 انگلیس به طرفین اختیار می دهد که در مورد موضوعات خاصی از جریان داوری با یکدیگر توافق نمایند. این نکته از عبارت مگر اینکه نظر دیگری تصریح شود…) (یعنی در موافقتنامه داوری بطور دیگری تصریح شود) استنتاج میگردد بدین ترتیب, در تنظیم هر موافقتنامه داوری طرفین مجازند مسائلی را که به موجب قوانین برای آنان لازم الاجرا نیست , تغییر داده و موادی را راجع به هریک از موارد زیر در موافقتنامه خود بگنجانند:
الف . تجدیدنظر در اختیارات داور (بخش 1).
ب . ترکیب دیوان داوری (بخش 6).
ج . چگونگی انتخاب داور سوم در مواردی که هر طرف یک داور انتخاب می کند ( بهش
(1) 8).
د . تعیین وظایف داور سوم در صورت عدم توافق دو داور (فصل (2) 9).
هـ . بازجوئی از طرفین به قید قسم یا به صرف تصدیق ایشان یا بدون این دو (بخش
(1) 12).
و . ارائه مدارک به داوران یا سرداور و اطاعت از هر گونه دستور دیگر آنها (بخش
(1) 12).
ز . بازجوئی از شهود به قید قسم یا به صرف تصدیق (بخش (3) 12).
ح . صدور احکام موقت (بخش 14)
ط . صدور دستور اجرای عین تعهد (بخش 15).
ی . نهائی بودن حکم داور یا سرداور (بخش 16).
ک . تصحیح اشتباهات حکم ( بخش 17).
ل . حق اظهار نظر داور در رابطه با تسهیم پرداخت هزینه های طرفین و نیز برآورد چنین هزینه هایی (بخش (1)18). علاوه بر این طرفین, به موجب حق کلی ای که برای هرگونه توافق قانونی دارند, می توانند شروطی را راجع به موضوعات زیر در موافقتنامه داوری بگنجانند:
_ حداکثر تعداد شهود خبره که هریک از طرفین می تواند اقامه کند,
_ توافق به اینکه مسائل مورد اختلاف تنها بر مبنای مدارک کتبی و مدارک مرتبط با آنها به داوری ارجاع شوند و مورد حکم قرار گیرند,
_ تاریخ و محل جلسه داوری,
_ موضوعات قابل ارجاع به داوری,
_ زمانی که چنین موضوعاتی می تواند ( یا نمی تواند) ارجاع شود,
_ افرادی که می توانند (یا نمی توانند) به عنوان داور انتخاب شوند. در بسیاری از روابط تجاری, (موافقتنامه داوری) یکی از مواد قرارداد اصلی حاکم بر روابط طرفین را تشکیل می دهد لازم نیست چنین توافقی به صورت خاص تصریح گردد
برای مثال این توافق می تواند در نامه های رد و بدل شده بین طرفین, گنجانیده شود_ و بدین ترتیب به شرط آنکه به مسائل ضروری اشاره شده باشد, شرایط اصلی یک
موافقتنامه داوری حاصل شده است گاهی نیز ممکن است طرفین ترجیح دهند که یک موافقتنامه خاص داوری که بوسیله مشاوران حقوقی آنان تنظیم شده باشد منعقد نمایند. توجه به این مسئله حائز اهمیت است که باید بین موافقتنامه ای که به موجب آن اختلاف آتی به داوری ارجاع می گردد و موافقتنامه ای که مستلزم ارجاع اختلافات فعلی و موجود به داور خاص می باشد فرق گذاشت . به هر حال قبل از آنکه طرفین به داوری تمسک جویند, باید ابتدائاً یک دعوی یا اختلاف مشخص بین آنها وجود داشته باشد با وصف این در عمل ممکن است طرفین حتی برای تعیین ماهیت اختلاف خود نیز احتیاج به کمک داشته باشند, مانند موردی که واقعیات مربوط به دعوی انباشته و فراوان است یا ادعاها و ادعاهای متقابل متعدد و یا وجوه دیگری از یک موقعیت پیچیده وجود دارد.
3 . داور
چه کسی می تواند داور باشد؟
داور هر شخصی است که یا به تنهایی و یا به عنوان عضوی از یک هیات یا دیوان, صلاحیت رسیدگی و تصمیم گیری در مورد دعوائی را که به داوری ارجاع شده است دارد بنابراین هر کس که به دلیل عدم توانائی دماغی و یا موانع قانونی دیگر, اهلیت خود را از دست نداده باشد, می تواند به عنوان داور انجام وظیفه نماید. طرفین باید بیشترین تحقیقات را در مورد مناسب بودن و نیز در دسترس بودن افرادی که به
عنوان داور انتخاب می شوند, بعمل آورند, زیرا شکایات بعدی آنها در مورد اینکه انتخاب ایشان نامناسب بوده است بی فایده خواهد بود. البته افرادی که توسط مقام منصوب کننده به عنوان داور انتخاب می شوند, پیشاپیش به عنوان افرادی که نه
تنها شایسته بلکه در دسترس نیز خواهند بود شناخته می شوند. بدین ترتیب در جواب این سئوال که چگونه فرد خاصی به عنوان داوری انتخاب می شود باید گفت در اکثر موارد براساس انتخاب طرفین و یا در صورت عدم توافق آنها به موجب انتخاب ثالثی که طرفین چنین حقی را به وی داده اند, شخص عهده دار سمت
داوری میگردد. دلایل کافی وجود دارد که نشان می دهد طرفین می باید خود در انتخاب داور توافق کنند و این کار را به عهده شخص ثالث واگذار ننمایند از میان این دلایل می توان از صرفه جوئی در وقت هزینه نام برد. با این حال چون معمولاً هر کدام از قبول کاندیدای منفردی که از جانب طرف دیگر معرفی می شود ابا دارد, بهتر آن است که سه یا چهار کاندیدا معرفی شوند تا طرف دیگر بتواند از میان آنها یک نفر را که ترجیح می دهد و یا لااقل اعتراضی به وی ندارد, انتخاب کند. مقام منصوب کننده یا نامزد کننده
در اینجا مقتضی است توضیحاتی در مورد نقش شخص ثالثی که داور را انتخاب می کند داده شود یکی از مسائل قابل برررسی آن است که آیا وی داور را منصوب می کند یا
صرفاً داور (بالقوه ای ) را نامزد می نماید؟ این نظر که او داور را نامزد می کند درست تر به نظر می رسد ؛ چرا که داور نامزد شده می باید از اقدام و شروع به کار انتخاب خود را (با هرگونه شرایطی که خود می خواهد مثلا راجع به حق الزحمه) قبول نماید. بنابراین دو مرحله مهم در انتخاب داور وجود دارد نامزدی و قبول به عبارت دیگر, از تقارن و توالی نامزدی و قبول است که انتخاب نهایی داور صورت می پذیرد و وی سمت خود را می یابد و از این به بعد تنها با حکم دادگاه می توان او را از سمت خود عزل نمود.
مقام منصوب کننده غالباً در موافقتنامه های داوری (مخصوصاً در آن دسته از
موافقتنامه های داوری که ماده ای از قرارداد بین طرفین را تشکیل می دهند) مشخص میگردد. ممکن است به دلیل قصور مقام منصوب کنند, در انتخاب داور تاخیراتی حاصل شود. در حال حاضر مطابق بخش (4) 6 از قانون سال 1979 انگلیس چنین تاخیری می تواند موجب اخطار هر کدام از طرفین گردد و اگر عدم موفقیت مقام منصوب کننده بیش از هفت روز طول بکشد می توان از دادگاه تقاضای انتخاب داور را نمود.
وثیقه برای حق الزحمه و هزینه های داور یکی از مسائلی که معمولا ذهن داور را در قبول یا رد پیشنهاد داوری به خود مشغول می دارد آن است که آیا وی قادر خواهد بود در موقع مقتضی حق الزحمه و سایر هزینه های خود را بدون مشکل چندانی دریافت دارد یا خیر؟ در صورت تمایل داور نامزد شده می تواند به عنوان یکی از شرایط خود برای قبول مسئولیت داوری درخواست نماید که مبلغ معینی توسط یک طرف و یا طرفین به عنوان وثیقه حق الزحمه و سایر هزینه های داور به ودیعه گذارده شود این مبلغ را می توان نزد امینی به ودیعه گذارد, با این شرط که در زمان قید شده توسط داور (و یا در صورت فوت او, به موجب حکم دادگاه) آزاد و پرداخت شود. همچنین می توان شرط کرد که امین مزبور هر مقدار بهره متعلقه به این مبلغ را به عنوان دستمزد خود بر دارد.
مصونیت داوران
سوال مهم دیگری که برای داوران مطرح می باشد این است که آیا می توان آنان را به عنوان اهمال در جریان داوری مورد تعقیب قرار داد یا خیر؟ فرضی که سالها مورد قبول بود آن است که داوران نیز مانند قضات از چنین مسئولیتی مبرا هستند لیکن این فرض براساس قضاوت لرد کیلبراندن در دعوای ارنسن علیه کارم بکمن و
شرکا (1975) که در مجلس اعیان مورد رسیدگی قرار گرفت, مورد شک و تردید قرار گرفته است.لرد کیلبراندن تمایل به این عقیده داشت که داوران نیز مثل ارزیابها (کارشناسان) در مقابل طرفین مسئولیت دارند و در نتیجه مانند آنان در صورت هرگونه اهمالی مسئولند. وی ادامه می دهد که اگر این نظریه مورد قبول عموم می بود, رسم کلی بر این قرار می گرفت که در موافقتنامه های داوری طرفین تعهدی دایر بر عدم تعقیب داور برای هرگونه مسئولیتی در قبال جریان داوری به عهده گیرند. با این حال, این اظهارنظر لرد کیلبراندن به مسئله اصلی دعوی ارتباطی ندارد و بنابراین ممکن است اثر قانونی الزام آوری نداشته باشد. علاوه بر این,
داوران می توانند از نظریه لرد دنینگ در دعوای (کمپبل علیعه ادواردز) (1976)
در دادگاه استیناف کننده در دعوای مذکور لرد دنینگ ضمن بررسی نظر مجلس اعیان در دعوای ارنسن اظهار داشت: (موقعیت یک ارزیاب کاملا با موقعیت یک داور متفاوت است اگر این یک نفر کارشناس و ارزیاب در ارزیابی خود مرتکب اهمال گردد می تواند توسط خریدار یا فروشنده ای که از ارزیابی غلط وی متضرر شده است مورد تعقیب قرار گیرد. اما موقعیت داور فرق می کند به نظر من حتی اگر داور سهل انگاری کرده باشد طرف دعوی نمی تواند او را مورد تعقیب قرار دهد. تنها راه موجود برای طرف دعوی آن است که چنانچه یکی از زمینه های فسخ حکم موجود باشد اقدام به فسخ حکم داور نماید. اگر داوری حکم خلاف داده باشد می توان حکم وی را فسخ کرد اگر داور در مورد یک مسئله
حقوقی مرتکب اشتباه آشکاری شده باشد دادگاه می تواند حکم وی را تصحیح نماید؛ لیکن شخص داور را نمی توان تعقیب کرد…)
ظاهراً نکته اصلی نهفته در این اظهارات آن است که برای استفاده از مصونیت ذکر شده توسط لرد دنینگ نه تنها موقعیت داور باید به گونه ای باشد که در ظاهر گفته شود که وی به عنوان داور عمل می نماید, بلکه در واقع امر نیز عملکرد او باید
از همین قرار باشد. شخصی که صرفاً به عنوان ارزیاب و یا شبه عمل می کند. هر عنوانی که داشته باشد از چنین مصونیتی برخوردار نیست و بنابراین در مقابل آثار اهمال خود مسئول خواهد بود.
صلاحیت داور
برای هر دوار حصول اطمینان نسبت به این امر که نقش و موقعیت رسمی وی کاملا واضح و خدشه ناپذیر است باید بسیار مهم باشد قبل از حصول اطمینان نسبت به چنین امری تلاش برای آغاز رسیدگی کاری بیهوده است چرا که در این صورت نقش داور مانند یک تماشاگر بازی فوتبال خواهد بود که با به صدا درآوردن سوتی که هیچکس توجهی به آن ندارد, سعی در کنترل بازی داشته باشد بنابراین قبل از قبول داوری داور باید بتواند خود را متقاعد سازد که امکان انجام این وظیفه را هم از نظر حرفه ای و هم از نظر صلاحیت دارد چشم انداز انجام وظیفه به عنوان یک قاضی وی را آنچنان خیره سازد که از پرسیدن این سئوال از خود غفلت نماید: (آیا این کاری است که من حتماً باید انجام دهم؟ ) با تمرکز بیشتر بر روی این سئوال چه بسا به این نتیجه برسد که بهتر است اصلاً وارد در موضوع نشود و یا به دلایلی خود را مناسب یا صالح برای انجام این وظیفه نیابد. مثلاً ممکن است داور دارای روابط شخصی با یک طرف اختلاف بوده و یا عقاید محکم وی در مورد خاصی زبانزد عموم باشد. در این صورت و نیز در صورت داشتن هر نوع تردیدی نامزد داوری قطعاً باید از مدخله در موضوع اجتناب کند. در موارد دیگر ممکن است داور درباره اینکه آیا اختیار و صلاحیت لازم برای انجام وظیفه را دارد یا خیر, شک کند؛ مثلا با توجه به چنین سئوالاتی و ابهاماتی جریان داوری را شروع نکند و از آن جلوگیری نماید بنابراین به دلایل مختلف عاقلانه است که داور درنگ و تامل نموده و موقعیت کلی را بسنجد به عبارت دیگر قبل از آنکه کلیه مسائل مبهم روشن گردد و در یک مجموعه داوری متناسب قرار داده شود, نباید عجله زیادی در آغاز کردن کار داوری داشته باشد.
بیطرفی و کفایت داور
داور منتخب باید از همان آغاز کار دقت کند که در هیچ زمان با یک طرف بدون حضور طرف دیگ تماسی نداشته باشد و یا به گونه ای عمل نکند که دیگران متصور وجود چنین تماسی را بنماید . قبلاً به این مطلب اشاره شد که یکی از طرفین ممکن است تمایلی به پیشرفت کار داوری نداشته باشد. اکنون سئوال این است که اگر شخص داور تلاشی در جهت تشریع در رسیدگی بعمل نیاورد طرفین یا یکی از آنها چه کاری می توانند انجام دهند؟
دراین مورد هرگاه همه راههای دیگر برای تشویق داور به شروع کار بی نتیجه بماند طرف ذینفع می تواند تقاضای صدور حکم مناسب را از دادگاه بنماید به موجب حکم مذکور دادگاه داور را در جهت تسریع در انجام کار راهنمایی کرده یا در شرایط حساس وی را به علت نداشتن پشتکار لازم و یا به علت عدم اهلیت بنا به سایر جهات مانند بیطرف نبودن داور و یا داشتن نفع شخصی در دعوی از داوری عزل می نماید.
بدین ترتیب وجود هریک از این موارد عدم صلاحیت می تواند دلیلی برای تقاضای ذینفع ازدادگاه دایر بر عزل داور یا سرداور و انتخاب افراد جدید باشد. آنچه کهفوقاً در مورد انتخاب, موقعیت و وظایف داوران ذکر شد, عمدتاً در ارتباط با نقش داوران منفرد است لیکن غیر از مواردی که فرقهای واضحی وجود دارند, این مطالب بطور کلی در آن دسته از دعاوی که دو یا چند داور به آنها رسیدگی می کنند و در مورد خود سرداوران نیز صادق است.
فوت داور
بخش 2 قانون سال 1950 انگلیس مقرر می دارد که مرگ یکی از طرفین موافقتنامه داوری بر اعتبار و صحت آن تاثیر نمی گذارد و در نتیجه موافقتنامه مزبور قابل اجرا خواهد بود. همچنین اختیارات داور نیز بر اثر مرگ یکی از طرفین موافقتنامه ای که داور به موجب آن انتخاب شده است تغییری نمی پذیرد هرگاه داور فوت کند یا از انجام وظیفه خودداری ورزد و یا اهلیت خود را برای انجام وظیفه از دست دهد,
طرفین ( یا یکی از آنها) می توانند به موجب بخش 10 قانون سال 1950 از دادگاه تقاضای تعیین داور جدید را بنمایند. هنگامی که داور جدید انتخاب می شود جریان داوری به حالت روز اول باز میگردد, مگر آنکه داور جدید موافقت کند ( یا طرفین از وی بخواهند) که مراحلی را که قبلاً پشت سر گذاشته شده است تایید و یا قبول نماید مسلماً در مواردی که داورجدید انتخاب می شود خطر هزینه های بیشتر برای طرفین وجود دارد و بنابراین هرگاه احتمال طولانی شدن جریان داوری وجود داشته باشد مقتضی است که طرفین مطلوبیت استفاده از سیستم بیمه مربوط به طول عمل مورد انتظار داور را مورد بررسی جدی قرار دهند.
4 . جریانات مقدماتی
آماده کردن دعوی علی الاصول طرفین دعوی قبل از انجام پاره ای فعالیتهای مقدماتی در مراحل مختلف
وارد داوری نمی شوند, به عبارت دیگر, رسیدگی داوری بطور ناگهانی آغاز نمی شود, بلکه آخرین مرحله پس از برگزاری جلسات متعدد مکالمات تلفنی گوناگون نامه ها, بحثها و مناقشات مختلف و نظایر آنها می باشد در مرحله آخر یعنی وقتی طرفین به بن بستی بر می خورند و بطور جدی به ورود در جریان داوری می اندیشند, اولین سئوالی که مطرح می شود آن است که چگونه باید برای این امر آماده شد؟ ابتدائی ترین موضوع مقدماتی تهیه دادخواست توسط خواهان است این کار معمولاً عبارت است از ارائه مجدد تمام یا بخشی از وقایع و ارقامی که قبلاً برای مدتی مورد بحث طرفین بوده اند.با این حال یکی از وظایف اولیه داور در هر دعوی می تواند تلاش در جهت حصول اطمینان نسبت به این امر باشد که طرفین حداقل راجع به اصل (موضوع مورد اختلاف) توافق دارند اگر چنین توافقی وجود نداشته باشد داور باید طرفین را در جهت تعیین و تعریف صریح موضوع مورد اختلاف یاری نماید مشکل دیگر تعیین این نکته است که کدام طرف عملاً خواهان است معمولاً خواهان کسی است
که دعوی را آغاز می کند اول اگر معلوم شود که طرف دیگر (یعنی خوانده) دعوای بزرگتری دارد, چه بسا داور دستور دهد که نقش آنها معکوس شود. در اینجا مقتضی است تفاوت بین دو لفظ شرح دعوی یا دادخواست و نکات دعوی را متذکر شویم منظور از اولی شرحی نسبتاً مفصل در مورد خواسته و دلایلی است که به موجب آن باید حکم به نفع خواهان صادر شود دادخواست شامل کلیه مدارک لازم که به صورت ضمیمه یا به طریقه ای دیگر با آن رابطه دارد نیز می گرد اما مدرک موسوم به نکات دعوی تنها خلاصه ای از دعوی است بدین معنی که تنها شامل عنوان ادعاها,مبلغ یا مبالغی در خواستی و توضیحی کلی در مورد مدارکی می شود که در جلسه داوری و برای اثبات دعوی در اختیار داور قرار خواهد گرفت فایده این مدرک در آن است که طرف دیگر در مقابل دعوائی که هیچ سابقه ای از آن ندارد و چه بسا تعجب وی را فراهم کند قرار نگیرد هیچ شکل و فرم مشخصی برای تنظیم و ارائه دعوی وجود ندارد و این امر فرصتی را فراهم می سازد که خواهان صلاحیت و مهارت شخصی خود را در تهیه, تنظیم و ارائه دعوی نشان دهد با این حال ناگفته پیدا است که ارائه مدارک و دلایل باید بطور واضح و مختصر و با توجه به وقایع موجود صورت گیرد و نیز می باید تنها بر روی موضوعات مربوط به دعوی متمرکز شده و از سایر موضوعات اجتناب گردد شاید بهتر باشد کسی که در مراحل مقدماتی و پیش از مراجعه به داوری در موضوع دخیل نبوده است دعوی را برای داوری آمده نماید چرا که اکثر مردم در مواردی که شخصاً دخیل بوده اند احساسات خود را ناگزیر در موضوع دخالت می دهند اینکه آیا همه دعوی بطور کامل به دیگری واگذار گردد یا خیر, مسئله قابل بحثی است اما به هر حال آنچه اهمیت دارد این است که یک ذهن حدید غالباً در تفکیک گزینش موضوعات مهم از مسائل غیر ضروری می تواند کمک بیشتری بنماید نهایتاً پس از تهیه پیش نویسهای بسیار باید مدارک از قبیل نامه ها , صورتجلسات, عکسها ، نقشه ها , جداول , نمونه ها, گزارشات و هر مدرک دیگری که می تواند در ارتباط با موضوع باشد به خلاصه ترین و بهترین روش ممکن در کنار هم قرار گیرند. جدول داوری
یکی از روشهای مناسب برای ارائه خلاصه ای از اختلافات و ارزیابیهای طرفین آنگونه که در دادخواست یا دادخواست متقابل آمده آن است که جدولی برای این
منظور تهیه شود. این جدول را بعضاً official referee"s schedule یا scott
schedule می نامند. این جدول چند ستونه خلاصه ای از نکات دعوی است که در آن نظریات طرفین در ستونهای مجزا نوشته می شود ستون خالی دیگری نیز وجود دارد تا داور بتواند در موقع مقتضی نظر خود را در آن یادداشت نماید آنچه که بیان شد حداقل مورد لزوم است لیکن جدول مزبور می تواند ستونهای دیگری نیز به تعداد لازم داشته باشد.
نحوه و شیوه تهیه این جدول یا به طریقه مورد توافق طرفین و یا در موقع لزوم بر مبنای دستور داور تعیین خواهد شد با در نظر داشتن چنین توافق یا دستوری, رویه معمول بر آن است که جدول مذکور ابتدائاً توسط خواهان تنظیم می شود و در مرحله دوم اضافاتی توسط خوانده در آن صورت می گیرد مرحله سوم آن است که خواهان به نکات مطرح شده توسط خوانده جواب می دهد پس از این مرحله جدول برای تقدیم به داور آماده می باشد. هر رقمی (اعم از کمیت , قیمت و یا تعداد) که در لوایح طرفین ذکر شده باشد , حتی المقدور باید قبل از جلسه داوری مورد توافق آنها قرار گیرد هر چند که هر
نوع تعهد یا هر مسئله دیگر مربوط به آن ممکن است مورد اختلاف باشد در این زمینه نیز جدول مذکور حاوی مواردی که ارقام ذکر شده مورد توافق طرفین می باشد خواهد بود و نیز در صورت وجود اختلاف میزان اختلاف بین آنها را مشخص می کند در مورد تهیه تنظیم و ارائه دعوی توسط هر طرف مجدداً سخن خواهیم گفت؛ لیکن در این مرحله بجاست که قدری از موضوع مورد بحث منحرف شده و به چگونگی مشاوره حقوقی یا حرفه ای/ فنی که مقتضی است طرفین در کلیه دعاوی _ بجز آنهایی که از ساده ترین نوع دعاوی هستند _ از آنها استفاده نمایند, بپردازیم.
مشاوره حقوقی همواره توصیه شده است که هر فرد بی تجربه در امور حقوقی, در صورت گرفتار شدن در دعاوی حقوقی به یک حقوقدان یا وکیل دعاوی مراجعه نماید پس از انجام این
مرحله ممکن است اصولاً تصمیم به ختم دعوی گرفته شود یا ممکن است وکیل دعاوی بر قوت دعوی و احتمال موفقیت بسیار آن صحه گذارد پس از این مرحله می توان ترتیبی داد که وکیل مزبور ضمن تنظیم مدارک لازم دعوی را برای ارائه آماده نموده و خود نیز به عنوان وکیل در جریان داوری شرکت جوید اگر یک طرف دعوی موسسه یا شرکت باشد ضرورت اینکه قبل از رجوع به داوری یا تنظیم دفاعیه با وکلا مشورت شود بیشتر خواهد بود.
باید در اینجا تکرار کنیم که در داوری هیچ طرفی مجبور به داشتن وکیل یا نماینده ای از جانب خود نیست . به عبارت دیگر کاملاً بستگی به نظر هر طرف دارد که تصمیم بگیرد آیا شخصاً در دعوی حاضر شود و یا نماینده ای را از جانب خود
معرفی نماید و در صورت دوم , نماینده وی چه کسی باشد. بعلاوه بسته به نظر داور
است که با ذکر عبارت (مناسب برای استخدام وکیل) در هر یک از دستورات خود و یا در حکم نهایی دخالت وکیل را در موضوع تسهیل نماید. داور (در مواردی که حقوقدان نباشد) می تواند مستقیماً و یا بنا به درخواست طرفین خواستار اظهار نظر حقوقی در دعوی شود این نظر از یک وکیل درخواست می شود برای مثال داور می تواند برای انشای حکم خود از مشورت حقوقی یک وکیل استفاده نماید ساده ترین روش برای این کار آن است که داور پیش نویسی تهیه کرده و سپس از وکیل خود بخواهد که در مورد آن اظهار نظر نماید تا مبادا وی نیت خود را پذیر باشد.
مشاوره و معاضدت حرفه ای یا فنی
اغلب کسانی که اشتغال به کارهای حرفه ای یا فنی دارند معمولاً در اولین تماس خود با داوری رسمی یا جریانات دادرسی در دادگاهها در نقش یک خبره _ در ابتدا به صورت ارائه مشاوره از پشت حنه و سپس احتمالاً به عنوان شاهد خبره در جلسات رسیدگی ظاهر می شوند وظیفه شاهد ارائه نظریات مستقل بر مبنای حقایق دعوی است.
این نظریات محدود به صلاحیت و تجربه متخصص مربوطه در مورد دعوای بخصوص خوانده بود و شاهد خبره یا باید در مورد آن شخصاً اطلاع حاصل کرده ویا از سایرین اطلاعاتی در این زمینه کسب نموده باشد. نقش شاهد خبره در سه مرحله قابل انجام است:
_ کسب صلاحیت برای ادای شهادت در دعوای خاص,
_ تهیه یک گزارش مثبت صلاحیت خود,
_ اظهار شهادت در جلسه در صورت لزوم,
متخصص پس از آشنایی با ماهیت اختلاف و سوال یا سئوالات خاصی که نظر وی در مورد آنها خواسته شده است (سئوالات اساسی ) باید اقدام به تهیه یک گزارش رسمی مشتمل
بر موارد زیر بنماید:
الف . تجربه حرفه ای خود در ارتباط با مسئله ,
ب . زمینه عمومی دعوی تا آنجا که با سئوالات اساسی مرتبط است,
ج . سئوالات اساسی ,
د . جواب سوالات از نظر وی,
هـ . دلیل یا دلایل نظریه حرفه ای او. فرم خاصی برای تهیه گزارش فوق الذکر وجود ندارد و هر متخصص به شرط آنکه مسائل اصلی مذکور در فوق را در گزارش خود بگنجاند می توان روش و مهارت خاص خود را در
تهیه این گزارش بکار گیرد دلالت ضمنی چنین گزارشی آن است که متخصصی که آن را تهیه کرده با ارائه آن نشان می دهد که حاضر به ادای شهادت بر طبق همان گزارش در جلسه رسیدگی است.
دستمزد و هزینه های متخصص توسط طرفی که وی را استخدام کرده است پرداخت خواهد شد طرف استخدام کننده البته امید دارد که متخصص مزبور خبره تر از هر تخصصی
باشد که طرف مقابل بکار گرفته است و دفاع موثرتری از دعوای وی بنماید. هر چند متخصص توسط یک طرف اختلاف استخدام شده و دستمزد وی نیز توسط او پرداخت می گردد
لیکن وی باید همیشه به خاطر داشته باشد که نقش او در جلسه دادرسی یاری رساندن به داور ( یا قاضی) برای رسیدن به نقطه نظر صحیحی در مورد حقایق دعوی است فارغ
از اینکه نتیجه آن چیست و چه آثاری بر منافع طرفی که او را استخدام کرده است خواهد داشت.
آئین حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی
اشاره پروفسور آندره مگی وکیل دعاوی, استاد حقوق تجارت بین الملل و مدیر مرکز حقوق و رویه تجارت بین المللی در دانشگاه لیذر انگلستان و از صاحبنظران در ماسئل حقوق یسازمان تجارت جهانی است. وی این مقاله را برای ارائه در سمینار جنبه های حقوق سازمان تجارت جهانی که به همت دانشکده علوم قضایی و خدمات اداری در اسفند ماه 1375 در تهران برگزار شد, تهیه کرده است. پروفسور مگی نتوانست شخصاً در این سمینار حضور یابد اما نظر به اهمیت موضوع, دبیرخانه سمینار از جناب آقای دکتر محسن محبی دعوت کرد که ارائه مطلب را به عهده گیرند که ایشان هم علیرغم ضیق وقت این دعوت را اجابت نمودند. افزون بر این , آقای دکتر محبی میز گیرد پایانی سمینار را نیز اداره کردند که جا دارد از همکاری ایشان در هر دوزمینه سپاسگذاری شود. ترجمه مقاله پروفسور مگی را به قلم استوار و مقدمه مستوفی و حواشی ایشان ملاحظه می فرمایید.
مقدمه مترجم
همت بلند مسئولین محترم دانشکده علوم قضائی برای تشکیل سمیناری معتبر در مورد جنبه های حقوقی سازمان تجارت جهانی ستودنی است. این سمینار در تاریخهای پنجم و ششم اسفند 1375 برگزار شد و سخنرانان آن همه از فحول علمای حقوق داخلی و خارجی و شخصیتهای کشوری و دست اندکاران تجارت بین المللی شکور بودند. پروفسور آندره _ مگی در شمار سخنرانان سمینمار بود که قرار بود در مورد نظام حل وفصل اخلافات در سامزان تجارت جهانی سخنانی ایراد کند اما به لحاظ مشکلاتی نتوانستند حضور یابند. در آن فرصت ضیق و دو سه روزه, شاید ساده تریسن ککار این بود که مقاله ایشان که به دبیرخانه سمینار و اصل شده بود, ترجمه می شد و کسی آن را وقت می کرد. اما دبیرخانه سمینار این روش را مناسب نمی دانست و اصرار داشت که ضمن استفاده و ارائه مقاله پروفسور مگی که بجای خود عالمانه و مفید بود, کسی که عهده دادر آن می شود خود نیز مبحث حل و فصل اختلافات را تمام و کمال در سمینار ارائه نماید و سئوالات و ابهامات را پاسخ گوید . قرعه انجام این مهم به عهده اینجانب افتاد و چاره ای جز اجابت دعوت همراه با حسن نظر و اعتماد دبیرخانه نبود, هر چند کار آن دعوت و ارجاع از ناحیه سروران چنان بالا گرفت که ادار میز گرد پایانی سمینار هم به عهده نگارنده نهاده شد.
حاش لله که من از تیر بلا برگردم گربدانم که از آن دست و کمان می آید.
باری, ضمن الله ارائه و بحث مقاله پروفسور مگی, مطالب اضافی و بیشتری نیز ضمن سخنرانی در جول مسئله حل اختلافات در سازمان تجارت جهانی عرضه شد که درواقع شرح و ایضاح بیشتر همان مقوله است که حسب مقال گفته آمده است. منتخبی از آن مطالب اضافی و شروح را بطور جداگانه گرد آوردم و اینک ملاحظه می فرمائید.
الف _ اصول پایه گات
1_ موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت محصول کنفرانس بر تن وودز است که علاوه بر این سند مهم, دو سند دیگر یعنی موافقتنامه تشکیل صندوق بین الملی پول موسوم به I.M.F. (international Monetory Fund) و نیز سازمان تجارت بین المللی موسوم به I.T.O (international Trade organization) نیز در آن کنفرانس تصویب شد. البته سازمان تجارت بین المللی هیچگاه تشکیل نشد اما صندوق تاسیس گردید و همچنان فعال است. کنفرانس بر تن و دز پس از جنگ جهانی دوم تشکیل گردید و هدف ان سرو سامان دادن به اقتصاد جهانی پس از جنگ بود. موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت موسوم به گات (General Agreement on Tariff and trade می باشد که به سال 1947 تنظیم گردیده و موضوع و هدف اصلی آن ایجاد تسهیلات و امتیازاتی است برای کاهش و حذف تعرفه های گوناگون تجاری بین کشورهای عضو به منظور تامین تجارت آزاد. در ابتدا موافقتنامه گات فقط ناظر به تجارت کالات بود اما در مذاکرات در دوراوروگوئه (1994) تجارت خدمات نیز به آن افزوده شد و کشورهای عضو متعهد شدند هم در زمینه کالا وهم خدمات تعرفه های گمرکی خود را کاهش دهند یا حذف کنند یا ترتیبات ترجیحی برقرار نمایند.
2_ موافقتنامه گات بر چهار اصل بنیانی مبتنی است:
الف _ اصل کامله الوداد و عدم تبعیض
ب_ کاهش تعرفه های گمرکی
ج _ ممنوع بودن محدودیت کمی کالا
د_ حل اختلاف از طریق مشاوره و تبادل نظر
3_ هدف از اصل کامله الوداد که در ماده 1 موافقتنامه گات آمده آن است که همه کشورهای عضو در سطح مساوی قرار داشته باشند و تبعیضی از حیث تعرفه های تجارت کالا و خدمات بین آنها وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر هر دو کشوری که در مورد کالا یا خدمات خاصی ترتیبات گمرکی یال تعرفه خاصی با یکدیگر برقرار نمایند, نسبت به سایر کشورهای عضو گات نیز تسری می یابد و می توانند از آن بهره مند شوند. با اینهمه موافقتنامه گات اجرای اصل کامله الوداد را در بعضی زمینه های خاصی مستثنی کرده است مانند اتحادیه های گمرکی , مناطق آزاد تجاری, ترتیبات دو جانبه مرزی و بالاخره امتیازات خاصی که قبلاً بین دو کشور وجود داشته, مشروط بر اینکه پس از الحاق آنها به گات بیشتر نشود و در همان حد سابق باقی بماند. باری, اصل کامله الوداد بنیان اصلی و محور موافقتنامه گات است و حکمت ان تایمن خصلت چند جانبه بودن گات و جلوگیری از دو جانبه شدن آن است. در کنار این اصل مهم, اصل عدم تبعیض نیز مطرح است که در واقع کامل کننده و ضمانت کننده اجرای اصل کامله الوداد است. به موجب اصل عدم تبعیض کشورهای عضو مکلفند در مورد کالا یا موضوع خاضی که مشمول گات است در روابط خود با یکدیگر کمتر از استاندارد رفتار ملی خود یعنی کمتر از آنچه که در سطح داخلی و در موارد مشابه اجرا می کنند, عمل نکنند اصل عدم تبعیض همواره مورد انتقاد کشورهای در حال توسعه بوده است زیرا ضابطع رفتار ملی در این کشورها مستقیماً و شدیداً وابسته به توان و محدودیت های اقتصاد ملی آنها است و تاب مقاومت در برابر رقابت های شدید بین المللی را ندارند, در واقع امتیازات و ترتیبات ترجیحی و اقامات حفاظتی که در گات برای کشورهای در حال توسعه در نظر گرفته شده, برای مراعات همین نکته است که این کشورها کحه حجم زیادی از تجارت جهانی را تشکیل می دهند, به عضویت در گات رغبت و اعتماد پیدا کنند.
4_ اصل دوم یعنی کاهش تعرفه های گمرکی در فصل اول و سوم موافقتنامه گات 1947 پیش بینی شده , در وقاع موضوع و هدف اصلی گات است, کما اینکه اصل گات ابتدا یک موافقتنامه تعرفه ای بوده است که بعداً توسعه یافته و امور دیگری را نیز در برگرفته است. ضمانت اجرای این اصل محوری و مهم, معامله به مثل است, معذلک استثنائاتی برای آن وجود دارد که برای رعایت حال کشور پای توسعه یافته یا ر حال توسعه می باشد.
5_ اصل سوم یعنی ممنوعیت محدودیت های کمی در ماده 11 موافقتنامه گات 1947 پیش بینی شده و بدین معنی است که هر گونه سهمیه بندی, برقراری مجوز و پروانه صادرات و واردات بین کشورهای عضو گات در تجارت کالا و خدمت, ممنوع است مگر اینکه کشور مربوط مشمول استثنائات مقرر در ماده 13 و 14 موافقتنامه گات باشد, مانند مسئله تراز پرداخت که کشورهای در حال توسعه با آن مواجه هستند.
6_ و بالاخره چهارمین اصل بنیانی گات عبارت است از حل و فصل اختلافات از طریق مشاوره و تبادل نظر, بجای رسیدگی های ترافعی و قضائی, این اصل نیز به تبعیت از ویژگی و هدف اصل گات یعنی چند جانبه بودن آن وضع شده و در موارد 22 و 23 موافقتنامه گات آمده است. هدف اصلی از گات, ترتیبات چند جانبه بین همه کشورهای عضو در جهت کاهش تعرفه ها است تا امر تجارت آزاد بین المللی تسهیل و تشویق گردد. تامین و تضمین دسترسی به این هدف اصلی مستلزم حفظ و استمرار ویژگی بنیانی گات یعنی چند جانبه بودن آن است که همانطور که گفتیم از طریق اصل کامله الوداد و عدم تبعیض تامین می شود. موضوع اختلافات بین اعضای گات معمولاً تخلف از ترتیبات حل و فصل یا کاهش تعرفه ها است, که چون همه کشورهای عضو از آن متضرر می شوند, بنابراین حل و فصل ان نیز محتاج مشارکت واظهار نظر همه آنها است. به عبارت دیگر بر خلاف دعاوی موضوع گات همه کشورها ذینفع می باشند و بهمین لحاظ حل اختلاف بین دو کشور عضو محتاج اظهار نظر همه اعضا است که به صورت مشورت (consultation) و تبادل نظر دعوت می گیرد. نتیجه این مشورت ها به صورت گزارش هیئت رسیدگی کننده (panel) که حاوی توصیه هایی نیز هست , صادر می وشد و برای تصویب به شورای عمومی گات ارجاع می گردد.
ب_ روش حل اختلافات درگات
7 _ تفاهیم نامه جدید در مورد حل و فصل اختلافات که در مذاکرات سال 1994 در دوراروگوئه به امضا رسید نظام حل و فصل اخلافات کشورهای عضو گات را شفاف تر و مطمئن تر نموده است . نظام جدید حل و فصل اختلاف در گات مشتمل بر چهار مرحله است که اجمال آن چنین است:
در مرحله اول , در صورت بروز اختلاف بین اعضای گات, کشور مربوط درخواست مشورت می کند و سایر کشورهای عضو باید ظرف 10 روز وارد شور شوند وبا حسن نیت ظرف 30 روز در خصوص موضوع اظهار نظر نمایند. اگر از مشورت جویی از اعضا نتیجه ای حاصل نشود یا عضو متخلف ( کشور خاطی) جوابی ندهد یا ر روند مشورت ها مشارکت نکند, در مرحله دوم کشور متقاضی (شاکی) می تواند درخواست کند که هیئت رسیدگی (panel) تشکیل شود.این درخواست علی الاصول پذیرفته می شود مگر شورای عمومی گات به اتفاق آراء (اجماع) آن را لازم نداند بنابراین حتی اگر همه کشورها به جز یک کشور مخالف تشکیل هیئت باشند, موافقت یک کشور کافی است تا هیئت تشکیل شود. هیئت ها رسیدگی سه عضو دانرد که متخصص در موضوع اختلاف ( کالای مربوط ) می باشند اما هیچیک از آنها به صورت نماینده طرفین ( مثلا دارو منصوب) عمل نم یکنند واستقلال عمل دارند. هیئت رسیدگی پس از بررسی موضوع, بویژه بررسی واقعیات (fact) گزارشی تهیه می کند و به رکن حل اختلاف تسلیم می نماید. در مرحله سوم, چنانچه گزارش هیئت مور اعتراض باشد, می توان از آن استیناف خواست که به رکن استیناف (Appellate Bodu) ارجاع می شود. رکن استیناف متشکل از 7 نفر است که در مسائل تجارت بین الملل صاحبنظر می باشند و سه نفر از آنها با قید قرعه انتخاب می شوند رکن استیناف اغلب به جنبه های حقوقی موضوع می پردازد و باید ظرف 90 روز نظر خود را بدهد تا در رکن حل اختلاف( شورای عمومی گات) مطرح شود. رعایت و اجرای تصمیم رکن استیناف زمان بندی پیچیده ای دارد ورکن حل اختلاف (شورای عمومی گات) بر آن نظارت می کند. هرگاه کشور خاطی تصمیم مذکور را اجرا نکند, رکن حل اختلاف یعنی شورای عمومی میتواند ضمانت های اجراهایی را به صورت مجازات علیه او وضع و اعمال کند که عبارت است از محرومیت بعضی از ترتیبات داخل گات, تعلیق امتیازات تعرفه ای یا سایر تعهدات عضو زیان دیده یا اجازه اقدامات تلافی آمیز (Retaliation) علیه کشور خاطی که این روند در واقع مرحله چهارم نظام حل و فصل اختلاف در گات بشمار می رود. البته تصمیم گیری در شورای عمومی محتاج اتفاق آراء است که خود در جهت تامین چند جانبه ماندن گات می باشد.
ترتیبات فوق خلاصه نظام حل اختلاف در گات است . البته اگر طرفین اختلاف توافق نمایند می توانند به سایر طرق حل اختلاف مانند داوری نیز رجوع کنند که خود مقوله دیگری منتهی تصمیم داوری در هر حال لازم الاجرا است.
ج_ ویژگیهای نظام جدید حل اختلاف در سازمان تجارت جهانی
8_ تا قبل از تفاهم نامه حل و فصل در اختلاف در دوراوروگوئه, نظام حل اختلاف گات از حیث تصمیم گیری بویژه لازم الاجرا بودن آن و حتی ضمانت اجرا نقطه ضعف هایی داشت اما اینک با امضای تفاهم نامه مذکور علاوه بر روشن تر شدن روش کار, نتیجه رسیدگی ها نیز قابل پیش بنی است وهمین شفاهیت و ضمانت اجراهای موثر برای تحقق تصمیمات رکن حل اختلاف, رغبت بیشتری برای الحاق به گات ایجاد می کند. با اینهمه همانطور که از توضیحات فوق بر می آید, نظام جدید حل اختلاف در گات شبه قضایی است و به کلی از روش های قضایی یا ترافعی و سنتی حل اختلافات بین المللی جدا است, زیرا با مسائل حقوقی و پیچ و خم های تکنیکی آئین دادرسی چندان درگیر نیست بلکه سعی می شود همسو با مقتضیات تجارت بین الملل (سرعت و دقت) حتی الامکان به صورت مرضی الطرفین و به فوریت وسرعت اختلافات حل شود.
9_ ویژگی دیگر این نظام جدید, تشکیل رکن حل اختلاف است که همان شورای عمومی سازمان تجارت جهانی است. در واقع این شورا دو چهره و دو کارکرد (فونکسیون) دارد: یکی همانکه در موافقتنامه تشکیل سازمان آمده یعنی بعنوان رکن سیاستگذاری عمل می کند, و دوم مرجعی که بر روند حل اختلاف نظارت و مشارکت دارد. وظیفه شورا به عنوان رکن حل اختلاف را می توان اینگونه خلاصه کرد:
تشکیل هیئت های رسیدگی برای بررسی اختلاف و تهیه گزارش همراه با توصیه برای حل آن.
تشکیل رکن استیناف برای بررسی گزارش هیئت رسیدگی.
نظارت بر اجرای درست تصمیم رکن استیناف,ی ا گزارش هیئت رسیدگی در صورتیکه نسبت به آن استیناف خواهی نشده باشد.
اجاره تعلیق عهدات کشورها علیه کشور خاطی یا تعلیق امتیازاتی که به نفع کشور خاطی برقرار شده و نیز اجازه اقدامات تلافی جویانه علیه کشور خاطی که مهمترین ضمانت اجرای گات می باشد.
10 _ از جمله ویژگیهای دیگر نظام جدید حل اختلاف آن است که مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلاف نسبت به همه موافقتنامه های اصلی گات اعمال می شود. گسترش قلمرو و صلاحیت رکن حل اختلاف به هر موضوع و اختلافی که ناشی از هر کدام از چهار موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت و یا ناشی از موافقتنامه جنبه های تجاری مالکیت معنوی باشد طبعاً اطمینان خاطر بیشتری برای کشورهای عضو ایجاد می کند و مهمتر, از تعارض حقوق داخلی کشورهای عضو با مقررات موافقتنامه های مختلف گات جلوگیری می کند. علاوه بر این, تمرکز در نظام حل اختلاف هماهنگی و وحدت رویه بیشتری را ایجاد می کند و از پراکندگی و تشتت در تصمیمات اجتناب می وشد و از این رهگذر تمامیت و اسنجام گات به خوبی تامین می شود.
11_ با توجه به توضیحات فوق, تحولات جدیدی که در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی رخ داده ویژگیهای این نظام را می توان به صورت زیر خلاصه نمود:
الف : تشکیل رکن حل اختلاف( شورای عمومی سازمان) سیستم متحد الشکلی را برای حل اختلافات ایجاد می کند و از بی ثباتی و بلاتکلیفی جلوگیری می نماید.
ب : رکن جدید استیناف تضمین بیشتر برای صحت و سلامت تصمیم گیری ها را فراهم می کند.
ج : اجرای تصمیمات هیئت های رسیدگی و حل اختلاف و نیز تصمیمات رکن استیناف و ضمانت اجراهای آن تحت نظر شورای عمومی است که چون تصمیم گیری های شورای عمومی محتاج اتفاق آراء است, خصلت چند جانبه بودن گات بهتر تضمین می وشد و بدینسان از تفرق آراء و سیاسی کردن قضایا از طریق دو جانبه کردن روند حل اختلاف, اجتناب خواهد شد.
د: از حیث ضمانت ها اجراها نیز نظام جدید حل اختلاف وضعیت شفاف تر و مطمئن تری ایجاد کرده است. بطور کلی ضمانت اجرای تخلف از گات عبارت است از:
اقدام تخلف آمیز کشور خاطی به صورت اولیه و منطبق با مفاد گات در آید (اعاده به وضع اولیه).
اگر کشور خاطی رفتار تخلف آمیز خود را اصلاح و اعاده نکند, باید بنحو مناسبی آن را ترمیمی و جبران کند.
در صورتی که درباره اعاده به حالت اول یا نحوه ترمیم و اصلاح اقدام تخلف آمیز توافق نشود, کشور شاکی می تواند از شورای عمومی ساطمان تجارت جهانی ( رکن حل اختلاف) درخواست مجوز تلافی نماید که اعطای ان موکل به اتفاق آراء در شورا است.
هـ : از حیث سیستم تصمیم گیری در موضوع اختلاف نیز نظام جدید مطمئن تر است زیرا اصل بر اجماع و اتفاق آراء است و سیستماکثریت و اقلیت ندارد. اتفاق آراء هنگامی حاصل می شود که هیچیک از اعضای حاضر در اجلاس مخالفت نکند. فایده عمده و مهم این سیستم, چنانکه اشاره شد, عبارت است از تضمین ویژگی بنیانی چند جانبه بودن گات که سلامت و صحت کارکرد آن در راستای اهداف اصلی ( آزادی تجاری) را تامین می کند و نمی توانند از یک شکور به بهانه رای موافق یا مخالف در شورای عمومی سازمان, مقاصد و منافع سیاسی خود را نسبت به کشور شاکی یا خاطی دخالت دهند و بدینسان از سیاسی کردن قضایا در دورن گات جلوگیری می شود.
د: نظام حل و فصل اختلاف در گات و ایران
12_ زمینه ها, امکانات یا موانع حقوقی الحاق ایران به گات مقوله مهمی است که جای تفصیل آن, اینجا نیست. اما تا انجا که به مسئله حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی مربوط می شود, برسبیل اشارت می گوئیم که پذیرفتن نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی مانع حقوقی ندارد, مگر در مواردی که ارجاع امر به داوری مطرح شود که به علت تمرکز تجارت خارجی کشور در دست دولت, رعایت اصل 139 قانون اساسی ضروری خواهد بود. علاوه بر این, تمکین از تصمیمات رکن حل اختلاف تا جائیکه به مقررات وقوانین مربوط به صادرات و واردات و تعرفه ها مربوط می شود , نیز محتاج بررسی و هماهنگی است. هر چند می توان استدلال کرد که از نظر حقوقی با الحاق ایران به گات و عضویت در سازمان تجارت جهانی براساس یک عهدنامه بین المللی به علت تفوق تعهدات بین المللی بر حقوق داخلی (البته به استثنای قوانین اساسی و بنیادی), حاکمیت قانون داخلی مانند مقررات صادرات محدود می شود و خواه ناخواه تصمیمات رکن اختلاف بعنوان تصمیم یک مرجع بین المللی که دولت سند موسس ان را پذیرفته, اولویت خواهد داشت و نمی توان به عذر مقررات داخلی از اجرای آن سرباز زد, مگر اینکه در موضوع خاصی که محل اختلاف است هنگام الحاق از حق رزرو یا شروط فرار و سایر امکاناتی که برای تحدید تعهد در گات وجود دارد, استفاده شده باشد که خود مقوله دیگری است و تفصیل آن مجال دیگری می طلبد حتی اگر گفته شود حقوق ایران اولویت حقوق بین الملل بر حقوق داخلی را نپذیرفته است, چون طبق ماده 9 قانون مدنی مقررات و مفاد عهدنامه بین المللی (منجماه گات) که دولت انها را پذیرفته, در عرض قانون داخلی لازم الرعایه است بنابراین با الحاق ایران به گات و تصویب ان در مجلس شورای اسلامی مفاد و مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلافات نیز در حکم قانون و لازم الاجرا خواهد بود.
پس از ذکر این مقدمات و تمهیدات اینکه مقاله پروفسور مگی درباره نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی را ملاحظه می فرمایید.
حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی
1_ مفهوم حل و فصل اختلافات بین المللی
حل وفصل سیاسی ( دیپلماتیک) در مقابل حل و فصل حقوقی است. نخستین تفکیکی که در هرگونه سیستم ناظر به حل و فصل اختلافات بین المللی باید انجام شود, تفکیک بین قلمروها و مقولاتی است که مکانیسم های سیاسی حل وفصل را در مقابل مکانیسم های حقوقی قرار می دهند. بنابراین خوب است ابتدا طیف مکانیسم های حل و فصل سیاسی را بررسی م یکنیم و ببینیم مشتمل بر چه روشهایی است.
مذاکره (Negotiation)
وجه فارق روشن مذاکره با روش های دیگر آن است که در مذاکره شخص ثالثی وجود ندارد که در مورد حل اختلاف راه کاری را به طرفین تحمیل یا حتی پیشنهاد کند, بلکه چنانکه از نام آن بر می آید, خود طرفین اختلاف مستقیم یا غیر مستقیم با یکدیگر گفتگو می نمایند. مذاکره معمولاً مستلزم این معنی است که طرفین با حسن نیت گفتگو کنند, بنحوی که چشم اندازی از موفقیت در حل اختلاف وحصول نتیجه وجود داشته باشد. البته هیچ گونه تعریف حقوقیاز اصطلاح مذاکره وجود ندارد و همین امر می تواند مشکلاتی را ببار آورد, بویژه در مواردی که در قرارداد بین المللی مربوط شرط شده باشد که دادگاه فقط هنگامی صلاحیت رسیدگی به اختلافات را دارد که موضوع از طریق مذاکره حل و فصل نشده باشد.(2)
مساعی جمیله (Good office)
محدودترین شکل مداخله شخص ثالث برای حل و فصل اختلاف, روش مساعی جمیله است. مساعی جمیله یعنی شخص ثالثی ( در بحث ما یک دولت ثالث) طرفین را به مذاکره یا از سرگرفتن مذاکره قبلی تشویق و ترغیب نماید و یا طریق تماس و مراوده دیگری در اختیار ایشان قرار دهد. دولت ثالث ممکن است به ابتکار خود یا به درخواست یکی یا هر دو طرف اختلاف, دست به مساعی جمیله بزند. (3)
میانجی گری (Mediation)
میانجی گری یک قدم فراتر از مساعی جمیله است وبه معنای مشارکت و مداخله فعال میانجی ( شخص ثالث) است در انتقال و توضیح پیشنهادات هر کدام از طریفن به طرف دیگر. برای حل اختلاف معمولا میانجی براساس آنچه طرفین به او می گویند پیشنهاد حل و فصل غیر رسمی هم می دهد. میانجی گری محتاج موافقت جدی هر دو طرف است. پیشنهادات میانجی برای حل و فصل اختلاف نسبت به طرفین الزام آور نیست, مگر اینکه ان را بپدیرند. هدف از چنین پیشنهاداتی نیز یافتن راه حل موثری برای رفع منازعه است و بهمین جهت لازم نیست دقیقاً با حقوق قانونی متنازعین منطبق و همسو باشد, هر چند مسلماً همین حقوق قانوین است که معمولاً زمینه و محور اصلی حل و فصل قضیه را تعیین می کند.
تحقیقات و واقعیت یابی (Enquiry and Fact _ finding)
یکی از جنبه های منازعات بین المللی معمولاً اختلاف نظر طرفین در مورد واقعیات و حقایق مربوط به موضوع اختلاف است. از جمله طرق ممکن برای حل این مسئله آن است که از شخص ثالثی خواسته شود نسبت به موضوع تحقیق و بررسی ماید و روایت بیطرفانه از واقعیات امر به طرفین ارائه کند. منتهی طرفین باید از قبل توافق و معلوم کنند که آیا گزارش واقعایت را الزام آور و لازم الاتلاع می شمرند یا نه.
سازش (conciliation)
سازش, یک گم قبل از مرحله داوری رسمی است. سازش نسبت به میانجی گری, رسمی تر است زیرا مشتمل بریک روند رسمی است که درآن سازش دهندگان, موضوع منازعه را مورد تحقیق و بازرسی قرار می دهند سپس برای حل موضوع پیشنهادات رسمی به طرفین ارائه می کنند. تحقیق و بازپرسی برای سازش هم متضمن واقعایت امر و مبانی حقوقی آن است و هم جنبه ها و ابعاد غیر حقوقی موضوع.
روند سازش معمولاً به صورت محرمانه انجام می شود, زیرا برای دولتها دادن امتیاز در جریان سازش آسان تر است, به شرط اینکه علنی وفاش نشود. اگر پیشنهادات سازش دهندگان مقبول واقع شود, معمولاً به صورت مکتوب در می آید که سند ثبت و ضبط توافق ها است. اما در عمل سازش به معنائی که گفتیم کمتر پیش می آید شاید به این علت که هرگاه اتخاذ طرق غیر رسمی تر( مساعی جمیله, مینجیگری,...) برای حل اختلاف, توفیقی به بار نیاورده باشد بعید است طریقه سازش راه به جایی ببرد.
داوری (Arbitration)
اکنون به بررسی روش های حقوقی_ و نه دیپلماتیک _ حل و فصل می پردازیم, یعنی اسلوب داوری و رسیدگی قضایی.
داوری این امتیاز را دارد که به ممتازعین امکان می دهد داوران مطلوب خود را برگزینند و بدینسان به تخصص های لازم در حوزه موضوع نزاع دست یابند. افزون بر این, داوری در مقایسه با سایر روش های رسیدگی حقوقی(قضائی) سریع تر است و می تواند مرمانه بودن قضیه را نیز تا حدودی تامین نماید.
رسیدگی قضائی (Judicial Decision)
دومین روش حقوقی حل و فصل اختلافات بین المللی رسیدگی قضائی در دادگاه است که بدون شک رسمی ترین طریقه است. البته حل و فصل قضائی منازعات معمولاً کند, گران, غیر مطمئن و علنی است. معذلک, از نظر تاریخی رسیدگی قضائی طریقه ای است که همه سیستم های حقوقی حداقل برای حل و فصل اختلافات مروبط به حقوق خصوصی, آن را پذیرفته اند.(4)
2_ تاریخچه گات
سابقه گات به موافقتنامه 1947 در مورد آزادی تجارت و کاهش تعرفه ها برمی گردد. در چارچوب گات, مسئله حل وفصل اختلاف هموراه مطلب مهمی بوده است که در موافقتنامه اولیه گات ماده 22 و 23 راجع به آن است و در 1955 اصلاح شده و از آن پس تا بحال نیز در سالهای 1958,1966,1979,1982و 1984 موافقت نامه های اصلاحی در مودر مقررات و آیین حل و فصل اختلافات در گات منعقده شده است.
لازم به تذکر که ماده 22و23 موافقتنامه گات 1947 کوتاه و مجمل است و نمیتواند نظام حل و فصل کامل و مستوفائی را پایه ریزی نماید.
البته در مذاکرات گات در دور کندی (67_1964) و نیز دور توکیو (79_1973) آئین حل و فصل اختلافات مورد توجه فراوانی قرار گرفت (5) و دورتروگوئه که هشتمین دور مذاکرات چند جانبه تحت گات بوده, نیز مسئله حل و فصل اختلافات یی از حوزه های مذاکره و اقدامات درون گات بوده است (که نتیجه آن اینک به صورت تفاهم نامه حل و فصل اختلافات تنظیم شده است).
3_ حل و فصل اختلافات تحت گات
مقررات اصلی ناظر به حل و فصل اختلاف بین اعضای گات همانا مواد 22و23 گات است که به موجب آن استفاده و مراجعه به ابزارهای سیاسی و حقوقی حل و فصل اختلافات, به صورت متناوب یا جایگزین , پیش بینی و اجازه داده شده است. (6)
ماده 22 گات 1947 مقرر کرده کشورهای عضو باید درباره هر موضوعی که موثر بر اجرای گات باشد, با یکدیگر مشورت )consultation) و تبادل نظر کنند, ولو مشخصاً مربوط به نقض مقررات گات_ نزاع و اختلاف حقوقی_ نباشد. منتهی ماده مذکور هیچ گونه تکنیک رسمی یا آئین شکل یافته ای برای حل وفصل اختلافات بدست نمی دهد, و می توان مستقیماً از مرحله اول یعنی مشورت موضوع ماده 2 مذکور, به مرحله تشکیل هئت (پانل) مراجعه کرد. به شرط اینکه چنین بنظر می رسد کهاعمال ماده 23( بند 2) یعنی مرحله مشورت بعنوان مرحله مقدماتی, احیاناً مقصدی را بر نمی آورد ومنجر به نتیجه نمی شود.
ماده 23 گات, در مقام مقایسه حاوی نوعی مکانیسم حل و فصل است. بند 1 ماده هم ناظر به شکایت نقض است و هم شکایت غیر نقضی منظور از شکایت نقض آن است که کشور شاکی بتواند به نقض و تخف کشور دیگر از یک تعهد مشخص تحت گات اشاره و استناد نماید و مقصود از شکایت غیر نقض آن است که گرچه مورد خاص و مشخصی از نقض رخ نداده, اما ادعا می شود که اقدامات کشور مشتکی عنه یا خاطی, شاکی را از بعض امتیازات و منافعی که مقرر بوده تحت ترتیبات گات عائد او شود, محروم کرده است. البته اقدامات مورد شکایت ممکن است به صورت بروز یک موقعیت یا اوضاع و احوال خاص باشد که کشور مشتکی عنه ایجاد کرده و نه لزوماً ارتکاب یک فعل مثبت و ایجابی توسط آن کشور در نقض مقررات گات. به عنوان نمونه می توان به قضیه سال 1985 اشارهکرد که آمریکا علیه جامعه اروپائی شکایت نمود که اوضاع و احوال ناشی از کمک های تولیدی جامعه مذکور در مورد پاره ای از محصولات در آن سالها, با ترتیبات مربوط به کاهش تعرفه محصولات وارداتی از همان نوع که در آن ایام مورد توافق طرفین قرار گرفته بود, هماهنگ نبوده است. امریکا در این شکایت موفق نیز شد.
بهر حال, در عمل حدود 95% شکایات از نوع شکایت نقض است و فقط 5% آنها شکایت غیر نقض می باشد. طبق مفاد ماده 23 گات, مفروض است که هرگونه نقض ترتیبات گات توسط هر یک از دول عضو خواه ناخواه متضمن نفی سود و لطمه به منافعی است که سایر اعضا د رچارچوب گات دارند ( اماره ضرر). به عبارت دیگر, برای اعمال ماده 23 ورود ضرر خاص به مفهومی که در لسان حقوقدانان مصطلح است, برای تحقق نقض و اثبات آن شرط نیست. این فرض یا اماره موجه و خالی از ایراد است, زیرا نقض ترتیبات گات توسط کشور عضو بسا منجر شود به افزایش هزینه معاملات برای دیگر اعضا و یا باعث بی ثباتی هایی بشود که بر برنامه های سرمایه گذاری آنها آثار سوء خواهد داشت ولو اینکه نتوان تاثیر آن را بر حجم معاملات جاری بطور مشخص نشان داد و ثابت نمود. بنابرانی, در شکایت از نوع شکایت نقض بر خلاف قاعده که بار دلیل بر دوش مدعی است, بار دلیل بر عهده کشور خاطی یعنی مشتکی عنه است که این فرض یا اماره را ابطال و لغو کند. بهر حال, باید توجه داشت که اماره تحت ماده 23 گات در مور شکایات غیر نقض جاری نمی شود, بلکه خاص مواردی است که نقض یک تعهد خاص در موافقتنامه گات و ترتیبات تعرفه ای مطرح باشد.
نحوه طرح شکایت چک های بلامحل حقوقی در مراجع قضایی
مقدمه
در قانون تجارت ایران از اسناد تجاری تحت نام ویژه ای بیان و تعریف نشده بلکه در باب چهارم تحت عنوان برات ، فته طلب و چک به ذکر مواد قانونی پرداخته که خود مبین قصد مقنن به جهت وضع مقرراتی برای عمده ترین اسناد تجراتی معمول و متداول بوده است . چک پس از گسترش عملیات بانکی یکی از مهمترین وسایل دریافت و پرداخت وجه شناخته شده و پس از برات و سفته که تعهد پرداخت هستند چک جانشین پول نقد گردیده است . قواعد و اهمیت چک ناشی از امتیازی است که قانون تجارت یا قانون صدور چک به آن داده یا
می دهد تا بهترین وسیله سهولت مبادله پول و یا انتقال وجه ارزش به فرد دیگر باشد .
تعریف و شرایط صدور چک
بر طبق ماده ??? قانون تجارت چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد و یا به دیگری واگذار می نماید بنابراین تعریف چک ، سند انتقال وجه است و در هر یک از حداقل ? نفر وجود دارند :
?- کسی که چک صادر می کند .
?- کسی که چک عهده او صادر می شود یعنی در نزد او مقداری وجه موجود است .
?- و بالاخره کسی که وجه چک را دریافت می نماید .
با قبول این تعریف قانونی می توان گفت که فرم مخصوصی برای نوشتن لازم نبوده و با هر تقاضای کتبی که دارنده حساب برای انتقال و پرداخت وجه نماید قابل قبول است . ولی می توان این موضوع را با این توضیح رد نمود که چون بانک به هنگام گشایش حساب جاری و قبول وجه از شخص ، وسیله انتقال خاصی بر طبق قرار داد حساب جاری که همان اوراق چک باشد به باز کننده حساب می سپارد یعنی بین طرفین مقرر می شود که استرداد و انتقال وجه نیز به وسیله همان اوراق باشد که بانک ها در اختیار مشتریان برای انتقال و باز پرداخت وجه گذارده اند و قانون مالیات های مستقیم هم ابطال مبلغ معین تمبر را قبل از تحویل دسته چک از طرف بانک بر روی برگ چک تاکید نموده است پس چک تنها وسیله انتقال وجه است خواه دریافت کننده وجه صاحب حساب باشد یا هر شخص دیگری که ذینفع وجه چک است .
با توضیحی که یاد شد می توان گفت که چک وسیله استرداد و انتقال وجه تودیع شده یا استفاده از اعتبار مصوبه و موجود در یکی از بانک های قانونی است که معمولا با استفاده از برگ های ویژه ای که بانک محال علیه قبلا در اختیار دارندگان حساب گذارده است ، به عمل می آید . در مقایسه بین چکی که محال علیه پرداخت کننده آن بانک می باشد با چکی که محال علیه آن بانک نسبت به تفاوت های قابل توجهی وجود دارد از جمله این که :
- در مورد چک بلا محلی که محال علیه آن بانک می باشد امکان صدور اجرائیه بر علیه صادر کننده چک از طریق اجرای ثبت وجود دارد در حالی که برای صدور اجرائیه در مورد چک هایی که محال علیه آنها با یک نسبت می بایست در دادگاه اقامه دعوی حقوقی بشود و حکم به مرحله قطعیت نیز برسد .
- در موردی که محال علیه بانک می باشد امکان تعقیب جزایی صادر کننده چک بلا محل وجود دارد و حال آن که تعقیب جزایی صادر کننده چک بلامحل که محال علیه آن بانک نیست به صرف بلامحل بودن چک ، وجود ندارد و فقط در صورت ارتکاب جرمی ، از قبیل جعل و سرقت ، تعقیب جزایی امکان پذیر می باشد - وقتی که محال علیه بانک می باشد ، در مورد صدور
چک بلامحلی که در آن تعیین مبلغ شده محل صدور قید نگردیده تارخی و نام محال علیه ذکر شده و صادر کننده فرضا آن را امضا و به دارنده واگذار نموده است نه تنها از لحاظ کیفری قابلیت تعقیب وجود دارد ، بلکه از نظر حقوقی هم غالبا غیر قابل خدشه و ایراد است . اما وقتی که محال علیه بانک نیست قبول چک های مذکور در فوق بعضاً حقوق دارنده را نسبت به چک به عنوان یک سند تجاری متزلزل می گرداند .
س ا - در مورد صدور چک وجود حداقل چند نفر ضروری است ؟
ج - اگر صادر کننده شخصا وجوهی را که نزد محال علیه دارد مسترد کند وجود دو نفر کافی است . صادر کننده و محال علیه ولی اگر صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد به دیگری واگذار نماید وجود سه نفر لازم است : صادر کننده دارنده و محال علیه س ? با توجه به این که ماده ??? قانون تجارت به محال علیه به طور مطلق اشاره شد ، این کمله شامل چه اشخاصی می گردد ؟ ج محال علیه در مورد چک شامل شخص حقیقی نظیر یک صراف و همچنین شامل شخص حقوقی اعم از تشکیلات و موسسات غیر تجارتی که به ثبت رسیده اند مانند موسسه خیریه ای که ثبت شده و یا بانک که به صورت شرکت سهامی عام اداره می شود ، می گردد .
س 3 - در موردی که محال علیه بانک باشد دارنده چک بلامحل را چه مزایایی برخودار است ؟
ج - در چنین صورتی دارنده چک بلامحل دارای مزایای زیر است :
?- می تواند بدون طرح دعوی در دادگاه و اخذ و حکم قطعی ، تحت شرایطی که در ماده ?? ق صدور چک ?? آمده است از طریق اجرای ثبت مبادرت به صدور اجرائیه نماید و مطابق آیین نامه مربوطه احقاق حق کند در حالی که در چکی که محال علیه آن بانک نباشد چنین مزیتی مترتب نیست .
?- در موردی که محال علیه بانک می باشد امکان تعقیب جزایی صادر کننده چک بلامحل وجود دارد در حالی که امکان تعقیب جزایی صادر کننده چک بلامحلی که محال علیه آن بانک نمی باشد میسر نیست ، مگر این که مسئله ارتکاب جرمی در خصوص چک ارایه شده مطرح باشد .
?- وقتی که محال علیه بانک باشد در صورتی که در چک بلامحل صادره ، تعیین مبلغ نشده باشد یا تاریخ صدور آن قید شده باشد و فقط صرف امضا به دارنده واگذار شده چک مذکور هنوز عنوان چک بلامحل را داشته و حداقل قضیه آن است که قابل تعقیب جزایی است اما در مواردی که محال علیه بانک نیست اگر صادر کننده چک بالامحل از کسر مورد یا مواردی از قیودی که مورد نظر قانونگذار می باشد خودداری کرده باشد و به صرف امضا آن را واگذار
کرده باشد علاوه بر این که تعقیب جزایی صادر کننده امکان ندارد . اصولا قضیه طرح دعوی حقوقی علیه صادرکننده و سایر مسئولان پرداخت چک نیز با بحث های نظری موافق یا مخالف برخورد خواهد کرد .
ویژگی های چک :
چک برای این که از طرف بانک قابل وصول باشد باید دارای شرایطی باشد ، مطابق با ماده ??? قانون تجارت در چک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضای صادر کننده برسد پرداخت وجه چک نباید وعده داشته باشد . پس محل صدور و تاریخ صدور و امضای صادر کننده و همچنین به رویت بودن چک از شرایطی اساسی چک است . اما قبول ماهیت چک یعنی استرداد وجه خود نشان دهند . لزوما ذکر مبلغ در چک می باشد اکنون می توان شرایط صحت چک را به شکل زیر خلاصه کرد
?- محل صدور
?- تاریخ صدور
?- مبلغ چک
پس با فقدان هر یک از شرایط و مندرجات فوق چک صادره فاقد ارزش قانونی بوده و از طرف بانک به علت فقدان شرایط صحت برگشت می شود .
وظایف بانک درباره چک
?- بانک ها مکلفند در روی هر برگ چک نام و نام خانوادگی صاحب حساب را قید نمایند .
?- در مواردی که ذی نفع دستور عدم پرداخت وجه چک می دهد بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستور دهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید .
?- برای تشخیص این که چه کسی اولین بار برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کرده است بانک ها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل و دقیق او را پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند .
?- بانک ها مکلفند کلیه حساب های جاری اشخاص را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرد و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد بسته و تا ? سال تمام به نام آنها حساب جاری دیگر باز ننمایند .
?- هر گاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد .
مدت ارائه چک به بانک محال علیه :
مدت ارایه چک به بانک محال علیه و مسئولیت ظهر نویسان با توجه به این که در قانون صدور چک و همچنین قانون تجارت محدودیتی برای مدت ارائه چک و مطالبه وجه آن بانک محال علیه پیش بینی نگردیده و مواد ??? و ??? قانون تجارت نیز مرور زمان مربوط به دعاوی چک را عنوان نموده که ارتباطی به عمل بانک در خصوص پرداخت وجه چک ندارد ، علی هذاذی نفع چک می تواند طبق مصوبه کمیسیون حقوقی بانک ها در سال ???? تا ده سال برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کند
مدت مسئولیت مدنی پشت نویسان چک بر طبق قانون تجارت که در قانون صدور چک ماده 20 تایید شده عبارتست از :
- اگر صدور چک و تادیه وجه آن در یک شهر باشد ?? روز
- اگر صدور چک و تادیه وجه آن در دو شهر یک کشور باشد ?? روز
- اگر صدور چک و تادیه وجه آن در ? کشور باشد ? ماه تمام
پس از ذکر موارد فوق در این جا لازم است چگونگی اقامه دعوی در مورد چک را بررسی کنیم .
اعتراض عدم تادیه
اعتراض عدم تادیه نخستین و مهمترین کاری است که دارنده چک باید انجام دهد و مقصود از آن اعتراضی است که بر اثر امتناع از پرداخت وجه چک از طرف محال علیه به توسط دارنده چک به عمل می آید . در واقع همان برگشت زدن به چک می باشد و طبق رای وحدت رویه شماره ??? مورخ ??/?/????
گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تادیه وجه چک که در مدت ?? روز به بانک مراجعه شده باشد به منزله واخواست اعتراض عدم تادیه می باشد . در رابطه با این رویه باید دانست که اولا رویه مذکور تنها در مواردی قابل اعمال است که محال علیه بانک باشد . بنابراین در مواردی که محال علیه بانک نیست اعتراض تابع قانون تجارت مواد ??? و ??? بود و مدت آن ?? روز از تاریخ چک می باشد .
ثانیاً : در موردی که محال علیه بانک می باشد رای وحدت رویه مذکور موجب افزایش مدت اعتراض از ?? روز به ?? روز گردیده است در یک جمع بندی و نتیجه گیری باید گفت با توجه به این که چک بلامحل در شرایط ویژه ای باعث تعقیب کیفری صادر کننده خواهد شد لیکن چنانچه چک واجد شرایط تعقیب کیفری صادر کننده آن نباشد این حق برای دارنده
چک محفوظ است تا به منظور مطالبه مبلغ چک با رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی اقدام به تنظیم و تقدیم دادخواست علیه صادر کننده چک و ظهر نویسان آن به دادگاه عمومی محل وقوع جرم بنماید .
مدارک لازم برای تهیه و تنظیم دادخواست حقوقی چک بلامحل :
?- تهیه فتوکپی مصدق چک بلامحل از روی چک و پشت آن در ? نسخه
?- تهیه فتوکپی مصدق گواهی نامه عدم پرداخت چک بلامحل توسط بانک در ? نسخه
?- خرید ? نسخه برگ دادخواست به دادگاه نخستین و تکمیل و امضای آن
?- الصاق تمبر قانونی بازای مبلغ خواسته توسط شعبه بانک مستقر در مرجع قضایی و سپس تحویل دادخواست و ضمایم آن به شرح موارد فوق به دفتر ثبت دادخواست های مرجع قضایی و اخذ شماره ر سید آن تبصره شایان توجه است چنانچه دارنده چک قصد داشته باشد تا اموال صادر کننده چک را نیز تامین نماید ، ضمن اشاره به تقاضای صدور قرار تامین خواسته معادل بهای خواسته در متن دادخواست می باید به عنوان خسارت احتمالی مبلغی معادل ?? درصد وجه چک را نیز در صندوق دادگستری تودیع نماید .
نحوه تنظیم برگ دادخواست به دادگاه نخستین در مورد مطالبه وجه چک
چنانچه دارنده چک بلامحل چک را از صادر کننده چک دریافت نموده باشد و قصد طرح شکایت حقوقی داشته باشد ، خوانده چنین دعوایی فقط صادر کننده چک بلامحل می باشد ، اما اگر دارنده چک بلامحل چک را از ظهر نویس تحویل گرفته باشد می تواند دعوی خود را هم علیه صادر کننده و هم علیه ظهر نویس و یا علیه هر دوی آنان در دادگاه محل وقوع جرم اقامه نماید قابل ذکر است که در عمل طرح دعوی حقوقی علیه صادر کننده چک پرداخت نشدنی ، به علت طولانی بودن جریان دادرسی زیاد مورد توجه نیست و دارندگان چک های بلامحل تمایل چندانی به استفاده از طریقه حقوقی برای وصول وجه چک خود ندارند . مگر اینکه بنا به جهاتی استفاده از طریقه کیفری و یا مراجعه به اجرای ثبت برای وصول وجه چک برای آنان مقدور نباشد نمونه دادخواست جهت مطالبه مبلغ چک علیه صادر کننده و ظهرنویس آن با تقاضای تامین اموال خواندگان به شرح صحفه بعد ارائه می گردد
س . ا فواید اعتراض عدم تادیه در مورد چک چیست ؟
ج . اولا در صورت اعتراض در موعد مقرر قانونی دارنده چک می تواند بدون تودیع خسارات احتمالی در صندوق دولت اقدام به تامین اموال مدعی علیه کند . در ضمن مطابق نظریه شماره ????/? ??/??/?? اداره حقوقی قوه قضائیه چنانچه محال علیه بانک باشد نیازی به تودیع خسارت احتمالی از طرف دارنده چک نیست و در خواست تامین محدود به مدت نمی باشد ، ثانیا با اقدام به اعتراض است که امکان طرح دعوی علیه برخی از مسئولین پرداخت چک فراهم می گردد . ثالثا دارنده چک می تواند در خواست صدور حکم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه را از تاریخ اعتراض بنماید و در غیر این صورت پرداخت خسارت مذکور از تاریخ تقدیم دادخواست محاسبه خواهد شد .
س . 2 دارنده چک در چه مواعدی می بایست به محال علیه مراجعه کرده و چک را مورد مطالبه قرار دهد ؟
ج مواعدی که دارنده می بایست در آن مواعد به محال علیه مراجعه و وجه چک را مورد مطالبه قرار بدهد ، مشتبه به این که محل صدور و وصول چک در کجا قرار داشته باشد به تفاوت ?? روز ، ?? روز و ? ماه می باشد
نحوه طرح شکایت چک های بلامحل حقوقی در مراجع قضایی
مقدمه
در قانون تجارت ایران از اسناد تجاری تحت نام ویژه ای بیان و تعریف نشده بلکه در باب چهارم تحت عنوان برات ، فته طلب و چک به ذکر مواد قانونی پرداخته که خود مبین قصد مقنن به جهت وضع مقرراتی برای عمده ترین اسناد تجراتی معمول و متداول بوده است . چک پس از گسترش عملیات بانکی یکی از مهمترین وسایل دریافت و پرداخت وجه شناخته شده و پس از برات و سفته که تعهد پرداخت هستند چک جانشین پول نقد گردیده است . قواعد و اهمیت چک ناشی از امتیازی است که قانون تجارت یا قانون صدور چک به آن داده یا
می دهد تا بهترین وسیله سهولت مبادله پول و یا انتقال وجه ارزش به فرد دیگر باشد .
تعریف و شرایط صدور چک
بر طبق ماده ??? قانون تجارت چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلا یا بعضا مسترد و یا به دیگری واگذار می نماید بنابراین تعریف چک ، سند انتقال وجه است و در هر یک از حداقل ? نفر وجود دارند :
?- کسی که چک صادر می کند .
?- کسی که چک عهده او صادر می شود یعنی در نزد او مقداری وجه موجود است .
?- و بالاخره کسی که وجه چک را دریافت می نماید .
با قبول این تعریف قانونی می توان گفت که فرم مخصوصی برای نوشتن لازم نبوده و با هر تقاضای کتبی که دارنده حساب برای انتقال و پرداخت وجه نماید قابل قبول است . ولی می توان این موضوع را با این توضیح رد نمود که چون بانک به هنگام گشایش حساب جاری و قبول وجه از شخص ، وسیله انتقال خاصی بر طبق قرار داد حساب جاری که همان اوراق چک باشد به باز کننده حساب می سپارد یعنی بین طرفین مقرر می شود که استرداد و انتقال وجه نیز به وسیله همان اوراق باشد که بانک ها در اختیار مشتریان برای انتقال و باز پرداخت وجه گذارده اند و قانون مالیات های مستقیم هم ابطال مبلغ معین تمبر را قبل از تحویل دسته چک از طرف بانک بر روی برگ چک تاکید نموده است پس چک تنها وسیله انتقال وجه است خواه دریافت کننده وجه صاحب حساب باشد یا هر شخص دیگری که ذینفع وجه چک است .
با توضیحی که یاد شد می توان گفت که چک وسیله استرداد و انتقال وجه تودیع شده یا استفاده از اعتبار مصوبه و موجود در یکی از بانک های قانونی است که معمولا با استفاده از برگ های ویژه ای که بانک محال علیه قبلا در اختیار دارندگان حساب گذارده است ، به عمل می آید . در مقایسه بین چکی که محال علیه پرداخت کننده آن بانک می باشد با چکی که محال علیه آن بانک نسبت به تفاوت های قابل توجهی وجود دارد از جمله این که :
- در مورد چک بلا محلی که محال علیه آن بانک می باشد امکان صدور اجرائیه بر علیه صادر کننده چک از طریق اجرای ثبت وجود دارد در حالی که برای صدور اجرائیه در مورد چک هایی که محال علیه آنها با یک نسبت می بایست در دادگاه اقامه دعوی حقوقی بشود و حکم به مرحله قطعیت نیز برسد .
- در موردی که محال علیه بانک می باشد امکان تعقیب جزایی صادر کننده چک بلا محل وجود دارد و حال آن که تعقیب جزایی صادر کننده چک بلامحل که محال علیه آن بانک نیست به صرف بلامحل بودن چک ، وجود ندارد و فقط در صورت ارتکاب جرمی ، از قبیل جعل و سرقت ، تعقیب جزایی امکان پذیر می باشد - وقتی که محال علیه بانک می باشد ، در مورد صدور
چک بلامحلی که در آن تعیین مبلغ شده محل صدور قید نگردیده تارخی و نام محال علیه ذکر شده و صادر کننده فرضا آن را امضا و به دارنده واگذار نموده است نه تنها از لحاظ کیفری قابلیت تعقیب وجود دارد ، بلکه از نظر حقوقی هم غالبا غیر قابل خدشه و ایراد است . اما وقتی که محال علیه بانک نیست قبول چک های مذکور در فوق بعضاً حقوق دارنده را نسبت به چک به عنوان یک سند تجاری متزلزل می گرداند .
س ا - در مورد صدور چک وجود حداقل چند نفر ضروری است ؟
ج - اگر صادر کننده شخصا وجوهی را که نزد محال علیه دارد مسترد کند وجود دو نفر کافی است . صادر کننده و محال علیه ولی اگر صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد به دیگری واگذار نماید وجود سه نفر لازم است : صادر کننده دارنده و محال علیه س ? با توجه به این که ماده ??? قانون تجارت به محال علیه به طور مطلق اشاره شد ، این کمله شامل چه اشخاصی می گردد ؟ ج محال علیه در مورد چک شامل شخص حقیقی نظیر یک صراف و همچنین شامل شخص حقوقی اعم از تشکیلات و موسسات غیر تجارتی که به ثبت رسیده اند مانند موسسه خیریه ای که ثبت شده و یا بانک که به صورت شرکت سهامی عام اداره می شود ، می گردد .
س 3 - در موردی که محال علیه بانک باشد دارنده چک بلامحل را چه مزایایی برخودار است ؟
ج - در چنین صورتی دارنده چک بلامحل دارای مزایای زیر است :
?- می تواند بدون طرح دعوی در دادگاه و اخذ و حکم قطعی ، تحت شرایطی که در ماده ?? ق صدور چک ?? آمده است از طریق اجرای ثبت مبادرت به صدور اجرائیه نماید و مطابق آیین نامه مربوطه احقاق حق کند در حالی که در چکی که محال علیه آن بانک نباشد چنین مزیتی مترتب نیست .
?- در موردی که محال علیه بانک می باشد امکان تعقیب جزایی صادر کننده چک بلامحل وجود دارد در حالی که امکان تعقیب جزایی صادر کننده چک بلامحلی که محال علیه آن بانک نمی باشد میسر نیست ، مگر این که مسئله ارتکاب جرمی در خصوص چک ارایه شده مطرح باشد .
?- وقتی که محال علیه بانک باشد در صورتی که در چک بلامحل صادره ، تعیین مبلغ نشده باشد یا تاریخ صدور آن قید شده باشد و فقط صرف امضا به دارنده واگذار شده چک مذکور هنوز عنوان چک بلامحل را داشته و حداقل قضیه آن است که قابل تعقیب جزایی است اما در مواردی که محال علیه بانک نیست اگر صادر کننده چک بالامحل از کسر مورد یا مواردی از قیودی که مورد نظر قانونگذار می باشد خودداری کرده باشد و به صرف امضا آن را واگذار
کرده باشد علاوه بر این که تعقیب جزایی صادر کننده امکان ندارد . اصولا قضیه طرح دعوی حقوقی علیه صادرکننده و سایر مسئولان پرداخت چک نیز با بحث های نظری موافق یا مخالف برخورد خواهد کرد .
ویژگی های چک :
چک برای این که از طرف بانک قابل وصول باشد باید دارای شرایطی باشد ، مطابق با ماده ??? قانون تجارت در چک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضای صادر کننده برسد پرداخت وجه چک نباید وعده داشته باشد . پس محل صدور و تاریخ صدور و امضای صادر کننده و همچنین به رویت بودن چک از شرایطی اساسی چک است . اما قبول ماهیت چک یعنی استرداد وجه خود نشان دهند . لزوما ذکر مبلغ در چک می باشد اکنون می توان شرایط صحت چک را به شکل زیر خلاصه کرد
?- محل صدور
?- تاریخ صدور
?- مبلغ چک
پس با فقدان هر یک از شرایط و مندرجات فوق چک صادره فاقد ارزش قانونی بوده و از طرف بانک به علت فقدان شرایط صحت برگشت می شود .
وظایف بانک درباره چک
?- بانک ها مکلفند در روی هر برگ چک نام و نام خانوادگی صاحب حساب را قید نمایند .
?- در مواردی که ذی نفع دستور عدم پرداخت وجه چک می دهد بانک مکلف است وجه چک را تا تعیین تکلیف آن در مرجع رسیدگی یا انصراف دستور دهنده در حساب مسدودی نگهداری نماید .
?- برای تشخیص این که چه کسی اولین بار برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کرده است بانک ها مکلفند به محض مراجعه دارنده چک هویت کامل و دقیق او را پشت چک با ذکر تاریخ قید نمایند .
?- بانک ها مکلفند کلیه حساب های جاری اشخاص را که بیش از یک بار چک بی محل صادر کرد و تعقیب آنها منتهی به صدور کیفر خواست شده باشد بسته و تا ? سال تمام به نام آنها حساب جاری دیگر باز ننمایند .
?- هر گاه در متن چک شرطی برای پرداخت ذکر شده باشد بانک به آن شرط ترتیب اثر نخواهد داد .
مدت ارائه چک به بانک محال علیه :
مدت ارایه چک به بانک محال علیه و مسئولیت ظهر نویسان با توجه به این که در قانون صدور چک و همچنین قانون تجارت محدودیتی برای مدت ارائه چک و مطالبه وجه آن بانک محال علیه پیش بینی نگردیده و مواد ??? و ??? قانون تجارت نیز مرور زمان مربوط به دعاوی چک را عنوان نموده که ارتباطی به عمل بانک در خصوص پرداخت وجه چک ندارد ، علی هذاذی نفع چک می تواند طبق مصوبه کمیسیون حقوقی بانک ها در سال ???? تا ده سال برای وصول وجه چک به بانک مراجعه کند
مدت مسئولیت مدنی پشت نویسان چک بر طبق قانون تجارت که در قانون صدور چک ماده 20 تایید شده عبارتست از :
- اگر صدور چک و تادیه وجه آن در یک شهر باشد ?? روز
- اگر صدور چک و تادیه وجه آن در دو شهر یک کشور باشد ?? روز
- اگر صدور چک و تادیه وجه آن در ? کشور باشد ? ماه تمام
پس از ذکر موارد فوق در این جا لازم است چگونگی اقامه دعوی در مورد چک را بررسی کنیم .
اعتراض عدم تادیه
اعتراض عدم تادیه نخستین و مهمترین کاری است که دارنده چک باید انجام دهد و مقصود از آن اعتراضی است که بر اثر امتناع از پرداخت وجه چک از طرف محال علیه به توسط دارنده چک به عمل می آید . در واقع همان برگشت زدن به چک می باشد و طبق رای وحدت رویه شماره ??? مورخ ??/?/????
گواهی بانک محال علیه دایر بر عدم تادیه وجه چک که در مدت ?? روز به بانک مراجعه شده باشد به منزله واخواست اعتراض عدم تادیه می باشد . در رابطه با این رویه باید دانست که اولا رویه مذکور تنها در مواردی قابل اعمال است که محال علیه بانک باشد . بنابراین در مواردی که محال علیه بانک نیست اعتراض تابع قانون تجارت مواد ??? و ??? بود و مدت آن ?? روز از تاریخ چک می باشد .
ثانیاً : در موردی که محال علیه بانک می باشد رای وحدت رویه مذکور موجب افزایش مدت اعتراض از ?? روز به ?? روز گردیده است در یک جمع بندی و نتیجه گیری باید گفت با توجه به این که چک بلامحل در شرایط ویژه ای باعث تعقیب کیفری صادر کننده خواهد شد لیکن چنانچه چک واجد شرایط تعقیب کیفری صادر کننده آن نباشد این حق برای دارنده
چک محفوظ است تا به منظور مطالبه مبلغ چک با رعایت مقررات قانون آیین دادرسی مدنی اقدام به تنظیم و تقدیم دادخواست علیه صادر کننده چک و ظهر نویسان آن به دادگاه عمومی محل وقوع جرم بنماید .
مدارک لازم برای تهیه و تنظیم دادخواست حقوقی چک بلامحل :
?- تهیه فتوکپی مصدق چک بلامحل از روی چک و پشت آن در ? نسخه
?- تهیه فتوکپی مصدق گواهی نامه عدم پرداخت چک بلامحل توسط بانک در ? نسخه
?- خرید ? نسخه برگ دادخواست به دادگاه نخستین و تکمیل و امضای آن
?- الصاق تمبر قانونی بازای مبلغ خواسته توسط شعبه بانک مستقر در مرجع قضایی و سپس تحویل دادخواست و ضمایم آن به شرح موارد فوق به دفتر ثبت دادخواست های مرجع قضایی و اخذ شماره ر سید آن تبصره شایان توجه است چنانچه دارنده چک قصد داشته باشد تا اموال صادر کننده چک را نیز تامین نماید ، ضمن اشاره به تقاضای صدور قرار تامین خواسته معادل بهای خواسته در متن دادخواست می باید به عنوان خسارت احتمالی مبلغی معادل ?? درصد وجه چک را نیز در صندوق دادگستری تودیع نماید .
نحوه تنظیم برگ دادخواست به دادگاه نخستین در مورد مطالبه وجه چک
چنانچه دارنده چک بلامحل چک را از صادر کننده چک دریافت نموده باشد و قصد طرح شکایت حقوقی داشته باشد ، خوانده چنین دعوایی فقط صادر کننده چک بلامحل می باشد ، اما اگر دارنده چک بلامحل چک را از ظهر نویس تحویل گرفته باشد می تواند دعوی خود را هم علیه صادر کننده و هم علیه ظهر نویس و یا علیه هر دوی آنان در دادگاه محل وقوع جرم اقامه نماید قابل ذکر است که در عمل طرح دعوی حقوقی علیه صادر کننده چک پرداخت نشدنی ، به علت طولانی بودن جریان دادرسی زیاد مورد توجه نیست و دارندگان چک های بلامحل تمایل چندانی به استفاده از طریقه حقوقی برای وصول وجه چک خود ندارند . مگر اینکه بنا به جهاتی استفاده از طریقه کیفری و یا مراجعه به اجرای ثبت برای وصول وجه چک برای آنان مقدور نباشد نمونه دادخواست جهت مطالبه مبلغ چک علیه صادر کننده و ظهرنویس آن با تقاضای تامین اموال خواندگان به شرح صحفه بعد ارائه می گردد
س . ا فواید اعتراض عدم تادیه در مورد چک چیست ؟
ج . اولا در صورت اعتراض در موعد مقرر قانونی دارنده چک می تواند بدون تودیع خسارات احتمالی در صندوق دولت اقدام به تامین اموال مدعی علیه کند . در ضمن مطابق نظریه شماره ????/? ??/??/?? اداره حقوقی قوه قضائیه چنانچه محال علیه بانک باشد نیازی به تودیع خسارت احتمالی از طرف دارنده چک نیست و در خواست تامین محدود به مدت نمی باشد ، ثانیا با اقدام به اعتراض است که امکان طرح دعوی علیه برخی از مسئولین پرداخت چک فراهم می گردد . ثالثا دارنده چک می تواند در خواست صدور حکم به پرداخت خسارت تاخیر تادیه را از تاریخ اعتراض بنماید و در غیر این صورت پرداخت خسارت مذکور از تاریخ تقدیم دادخواست محاسبه خواهد شد .
س . 2 دارنده چک در چه مواعدی می بایست به محال علیه مراجعه کرده و چک را مورد مطالبه قرار دهد ؟
ج مواعدی که دارنده می بایست در آن مواعد به محال علیه مراجعه و وجه چک را مورد مطالبه قرار بدهد ، مشتبه به این که محل صدور و وصول چک در کجا قرار داشته باشد به تفاوت ?? روز ، ?? روز و ? ماه می باشد
ورشکستگی در حقوق تجارت بین الملل
همچنین اگر دعوی ورشکستگی در محاکم کشورهای مختلف مطرح شود و در نتیجه رسیدگی، احکام متعارض صادر گردد،. کدام حکم لازم الاجراءخواهد بود؟
در حقوق ایران برای رفع مشکلات ناشی از ورشکستگی بین الملل تجارتی نصوص قابل توجهی وجود ندارد و رویه قضائی نیز بر مبنای اصول کلی حقوق بین الملل خصوصی در مقام حل مشکلات مزبور بر نیامده است. در اینجا به منظور آشنائی با راه حلهای قابل اعمال در سیستم ورشکستگی، نظریه علمای حقوق و رویه های موجود در کشورهای دیگر را مورد بحث قرار می دهیم.
بخش اول
نظریه علمای حقوق
بحث از ورشکستگی، که شامل آئین دادرسی و تعارض احکام دادگاهها است اساس این گفتار را تشکیل می دهد. دسته ای از علماء حقوق، سیستم وحدت و عمومیت ورشکستگی را پذیرفته اند (بند اول) در مقابل عده ای دیگر به سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی اعتقاد دارند (بند دوم) و بالاخره گروهی از حقوقدانان نیز راه حل بینابین دو نظریه فوق را پیشنهاد کرده اند (بند سوم)
بند اول ـ نظریه وحدت و عمومیت ورشکستگی
طرفداران این نظریه معتقدند که به دعوی ورشکستگی باید در دادگاه یکی از کشورها مثلا دادگاه اقامتگاه شخص ورشکسته، رسیدگی شود و آثار حکم صادره نیز در کشورهائیکه اموال ورشکسته در آنجا قرار دارد تسری پیدا نماید. اما دادگاه خارجی اجراء کننده حکم مزبور حق دارد قبل از صدور اجازه اجرای حکم، قانونی بودن آن را بررسی نماید.
این نظریه که مبتنی بر هدف ورشکستگی و تکنیک آن می باشد قابل انتقاد است. زیرا در اینجا هدف اعلام ورشکستگی که عبارت از ایجاد تساوی بین طلبکاران ورشکسته می باشد، تحقق پذیر نیست. وقتی رسیدن به هدف مذکور امکان پذیر است که همه مدارک و دلایل در دسترس دادگاه کشور رسیدگی کننده قرار گیرد. اما در عمل گردآوری مدارک لازم برای رسیدگی واحد مشکل به نظر می رسد.
از طرف دیگر کمک به تاجر بدهکار به لحاظ پراکنده بودن طلبکاران، از طریق قرارداد ارفاقی امکان پذیر نخواهد بود، مگر اینکه قرارداد مذکور در کشورهای دیگر معتبر شناخته شود.
از لحاظ تکنیک ورشکستگی می توان گفت این امر که دارائی تاجر ورشکسته به صورت مجموعه ای در اختیار مرجع قضائی قرار گیرد ـ هر چند که مجموعه این دارائی شخصیت حقوقی مستقل داشته باشد ـ به خودی خود وحدت ورشکستگی را فراهم نمی سازد زیرا در این صورت «مجموعه دارائی مثبت و منفی تاجر ورشکسته» در سایر کشورها باید همانند اشخاص حقوقی عام المنفعه مورد شناسائی قرار گیرد و پیروی از چنین نظریه ای به قبول ورشکستگی در خارج از قلمرو سیاسی کشور منتهی می شود.
رویه قضائی فرانشه، در رای مورخه 17 ژانویه 1956 دیوان عالی کشور، شخصیت حقوقی «دارائی ورشکسته» را قبول کرده اما قانون شماره 563ـ67 مورخ 13 ژوئیه 1967 در این مورد سکوت اختیار نموده است مع الوصف دادگاهها همان رویه دیوان عالی را دنبال می نمایند به عبارت دیگر «دارائی ورشکسته» دارائی واحدی را تشکیل می دهد و دارای حقوق و نیز حق اقامه دعوی می باشد و مدیر تصفیه به نمایندگی از طرف شخص حقوقی موصوف موظف به انجام حقوق و تکالیف مربوط به او می باشد و برابر ماده 17 قانون مذکور (1956) نیز طلبکاران نسبت به دارائی غیر منقول ورشکسته دارای حق هن می باشند.
این حق رهن باید در هر یک از املاک ورشکسته به طور جداگانه به ثبت برس. البته چنین حقی در مقابل اشخاص ثالث معتبر می باشد.
ملاحظه می شود که نظریه وحدت وعمومیت ورشکستگی، به لحاظ وحدت مدیر تصفیه و وحدت دارائی و وحدت قانون لازم الاجراء سهولت زیادی برای دادرسی ورشکستگی فراهم می سازد. با وجود این، عده ای از حقوقدانان آثار حقوقی حکم ورشکستگی صادره از کشور خود قبول ندارند و قانون ملی را اقوی و اولی می دانند و بر مبنای این طرز تفکر، طرح عهدنامه اروپائی که با قبول نظریه وحدت و عمومیت ورشکستگی در دست تهیه می باشد، مورد اعتراض طرفداران قانون ملی قرار گرفته و همین امر تا کنون مانع از امضاء طرح مذکور گردیده است. ضمنا عهدنامه اروپائی بروکسل مورخ 27 سپتامبر 1968 راجع به صلاحیت و اجرای احکام صادره در مورد ورشکستگی قابل اجراء نمی باشد.
بند دوم ـ نظریه سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی
مطابق نظریه سرزمینی بودن و ورشکستگی، آئین دادرسی در هر کشور شامل اموالی می شد که در فلمرو سیاسی آ“ کشور قرار دارد. به این ترتیب ممکن است از دادگاههای کشورهای مختلف که امور ورشکسته در مقر آنها جریان دارد، احکام ورشکستگی متعددی صادر گردد.
این نظریه برای طلبکار دارای امتیازاتی می باشد زیرا، طلبکار برای مطالبه حق خود ناچار نیست به خارج از کشور خود عزیمت کند. همچنین از خطر معاملات وران مشکوک نیز مصون خواهد ماند. منظور از دوران مشکوک مدت زمان بین تاریخ توقف از تادیه دیون و قبل از صدور حکم ورشکستگی است. بعضی از حقوقدانان، دوران مزبور را 6 ماه قبل از تاریخ صدور حکم ورشکستگی تعین می نمایند.
قانون تجارت در ایران مصوب سال 1311 در ماده 423 دوران مشکوک را (که معاملات تاجر در آن مدت باطل و بلا اثر است) چنین پیش بینی نموده است:
«هر گاه تاجر بعد از توقف، معاملات ذیل را بنماید باطل و بلااثر خواهد بود:
1ـ هر صلح محاباتی یا هبه و به طور کلی هر نقل و انتقال بلاعوض اعم از اینکه راجع به منقول و یا غیر منوقل باشد.
2ـ تادیه هر قرض اعم از حال یا موجل به هر وسیله که به عمل آمده باشد.
3ـ هر معامله که مالی از اموال منقول یا غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبکاران تمام شود.»
ماده 424 قانون تجارت وضع دوران مشکوک را تحت شرایطی به معاملات پیش از توقف نیز تسری داده می گوید:
«هر گاه در نتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری، بر اشخاصیکه با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربببع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد.....».
ضمنا قسمت اخیر این ماده اقامه دعوی فسخ معامله را در ظرف مدت دو سال از تارخ وقوع آن قابل طرح در دادگاه داند. ملاحظه می شود که اگر سیستم سرزمینی بودن ورشکستگی مورد قبول واقع شود در معامله ای که اشخاص با شعبه یک شرکت در کشوری انجام داده اند و در نتیجه مطالباتی دارند می توان به هنگام ورشکستگی، شعبه مزبور را جزءغرما محسوب نمود و از اموال موجود آن شعبه که در واقع قسمتی از دارائی شرکت مادر می باشد به نسبت حصه خود برداشت کرد و از معاملات دوران مشکوک نیز مطلع گردید.
در صورتیکه ورشکستگی مطابق سیستم وحدت و کلیت مورد قبول واقع شود،. بستانکاران مذکور ناچارند به کشور دیگر عزیمت کنند و نسبت به مطالبه حقوق خود اقدامنمایند در این حال چه بسا ممکن است بر اثر عدم اطلاع از مقررات کشوریکه دادرسی ورشکستگی در آن انجام می گیردو یا به واسطه انقضاء مهلتهای قانونی موجبات تضیعع حقوق آنها فراهم گردد. از طرف دیگر دولتها حاضر نیستند قانون کشور دیگر را که با حمایت از اعتبار شرکتهای تجارتی ارتباط مستقیم دارد،، مورد شناسائی قرار دهند یزرا چنین امری در حقیقت با نظم عمومی آنها مستقیما
مربوط می شود به عبارت دیگر وقتیکه شرکت تجارتی ورشکسته می شود باید اموال آن به فروش رود و وجوه حاصله بین طلبکاران تقسیم گردد، بدیهی است برای انجام عملیات مزبور همکاری مقامات قضائی و استفاده از قوای دولتی مورد نیاز خواهد بود. بنابراین قوانین ورشکستگی الزاما باید سرزمینی باشد مگر اینکه دولتها طی قراردادهائی متقابلا بعضی از قوانین ورشکستگی یکدیگر را بپذیرند و اجراء نمایند در سیستم وحدت وعمومیت قوانین ورشکستگی مساله تعارض قوانین مطرح می گردد که ذیلا به چند مورد اشاره می شود:
الف ـ شرایط افتتاح محاکمه شخص ورشکسته
1ـ در حقوق ایران ماده 412 قانون تجارت ایران می گوید:
«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود.....»
برابر این ماده هر تاجر یا شرکت تجارتی که نتواند دیون خود را در موعد مقرر پرداخت نماید ورشکسته محسوب می شود. قانونگذار ورشکستگی را فقط در مورد تاجر و یا شرکت تجارتی قابل اعمال می داند و غیر تاجر و حتی شرکتهای غیر تجارتی مشمول مقررات ورشکستگی نمی باشند.
2ـ در حقوق فرانسه ـ ماده 1 قانون 565ـ13 ژوئیه 1967 با اصلاحات بعدی با توجه به مواد 96 و 104 همان قانون، ورشکستگی را علاوه بر تجار، به شرکتهای غیر تجارتی نیز که موضوع آنها جنبه اقتصادی دارد (به استثناء استانداری ـ شهرداری ـ بخشداری و سایر موسسات عمومی) تسری داده است.
ماده 1 قانون مذکور می گوید:«هر تاجر یا هر شخص حقوقی خصوصی، حتی غیر تاجر که از پرداخت دیون خود متوقف شود باید ظرف 15 روز مراتب را به منظور آغاز دادرسی قرارداد ارفاقی یا تصفیه اموال اعلام نماید.»
امروزه دادگاههای فرانسه در صورت تعارض قوانین می توانند حکم ورشکستگی شرکتهای مدنی کشورهائی، مانند آلمان، انگلستان، اطریش، ایالات متحده آمریکا، نروژ، هلند، سوئد و اسکاتلند را که در فرانسه مستقرند صادر کنند زیرا کشورهای اخیرالذکر ورشکستگی شرکتهای مدنی را پذیرفته اند.
ملاحظه می شود ماده 1 مذکور با مقررات کشورهای فوق در مورد رسیدگی به دعاوی ورشکستگی هماهنگی دارد و مالا قانون حاکم مقر دادگاه با قانون حاکم در کشورهای یاد شده منطبق است و مساله تعارض قوانین مطرح
نمی شود.
اما توصیف کلمه تاجر یا شرکت تجارتی و انتخاب بین دو قانون یعنی فرانسه (که مقر دادگاه رسیدگی کننده باشد) و قانون حاکم بر وضع حقوقی تاجر یا شرکت تجارتی کشورهای مذکور مشکل خواهد بود.
اگر تاجر خارجی در فرانسه تاجر شناخته نشود ولی از قانون خارجی برای توصیف تاجر استفاده شود در چنین صورتی طلبکار فرانسوی متضرر می گردد. ا طرف دیگر در بعضی از کشورها مانند هلند، مفهوم تاجر از بین رفته است. بنابراین مراجعه به قانون خارجی عم برای تعیین تاجر بودن امکان پذیر نخواهد بود. بنابراین برای پرهیز از معایب و برای حل تعارض، قانون مقر دادگاه رسیدگی کننده اجراء می شود.
چنانچه صدور دستور اجرای حکم ورشکستگی صادر از دادگاه صلاحیتدار فرانسه خواسته شود دادگاه فرانسه می تواند اجرای این دستور را با استناد به اینکه شخص تاجر نمی باشد رد نماید زیرا، غیر تاجر تابع مقررات اعسار یاد کنفیتور می باشد، و این تاسیس حقوقی بر مبنای قانون فرانسه به وجود آمده است.
برای حل مساله تعارضض قوانین در مورد اخیر، بعضی معتقدند که قانون محلی که حکم در آنجا اجراء می شود (قانون فرانسه) باید اعمال گردد. عده ای دیگر می گویند، باید دید محل فعالیت تجاری شخص، در کدام کشور بوده است و این وضع، مورد توجه قرار گیرد. حال اگر شخصی در فرانسه فعالیت تجاری نداشته ولی در آنجا ئارای اموالی باشد، در این صورت اجرای دستور صادره درباره حکم ورشکستگی تاجر خارجی، از طرف دادگاه فرانسه بر خلاف نظم عمومی این کشور نمی باشد بلکه از نظر طلبکاران فرانسوی که در شرایط مساوی قرار
می گیرند راه حل منصفانه ای خواهد بود.
3ـ در حقوق آلمان ـ ماده 1 فرمان 10 فوریه 1877 می گوید:«کلیه دارائی ورشکسته که مالک آنها به هنگام شروع رسیدگی به دعوی ورشکستگی، شخص مزبور (یعنی شخص ورشکسته) می باشد الزاما مشمول آئین دادرسی ورشکستگی خواهد بود.»
ملاحظه می شود که در حقوق المان مقررات ورشکستگی بر خلاف حقوق ایران و فرانسه شامل تاجر و غیر تارج می شود.
در قانون آلمان عدم توانائی بدهکار از تادیه دیونی که به عهده دارد، شرط اصلی رسیدگی به دعوی ورشکستگی را تشکیل می دهد. به عبارت دیگر دارائی مثبت بدهکار مزبور کمتر از دیون حال او می باشد. از طذف دیگر توقف از تادیه دیون را می توان قرینه بر عدم توانائی پرداخت دین وسیله مدیون دانست.
ب ـ ممنوعیت ورشکسته از مداخله در اموال و حقوق مال خود
1ـ در حقوق ایران ـ ماده 418 قانون تجارت ایران مقرر می دارد:«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود، حتی آنچه را که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است. در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در تادیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند.»
بدین ترتیب که حکم ورشکستگی از دادگاه صلحیتدار ایران صادر بشود تاجر یا شرکت تجارتی ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود اعم از اعیانی و منافع و حقوق مالی، حتی اموالیکه ممکن است بعد از اعلان ورشکستگی عاید او گردد ممنوع می باشد و بالاخره مدیر تصفیه وفق قانون تجارت و اداره تصفیه امور ورشکستگی برابر قانون اداره تصفیه و امور ورشکستگی مصوب 24 تیر ماه 1318 در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن موثر در ادای دیون او باشد قائم مقام قانونی ورشکسته است و می تواند به جای او از اختیارات و حقوق مذکور استفاده کند.
اگر گفته شود چون ماده 4120 قانون تجارت ایران ورشکستگی تارجر را در نتیجه توقف از ادای دیون او مقرر داشته و ماده 423 همان قانون نیز معاملاتی را که تاجر بعد از توقف خود انجام می دهد باطل و بلااثر می داند، لذا تاریخ توقف از ادای دیون مبدا سلب مداخله تاجر در اموالش باشد نه تاریخ صدور حکم، در پاسخ می توان گفت که ماده 418 قانون تجارت ایران به طور صریح تاریخ صدور حکم ورشکستگی را تاریخ سلب مداخله تاجر در کلیه اموال او تعیین کرده است و این پیش بینی قانونگذار کاملا منطقی به نظر می رسد، زیرا اشخاص طرف معامله تاجر بدون اطلاع از وضع مالی او اقدام به تنظیم قراردادهائی می نمایند و آنها را به مورد اجراء می گذارند حال اگر پس از گذشت چند سال چنین قراردادهائی به علت توقف تاجر فسق و یا باطل اعلام گردد لطمه بزرگی به ثبات قراردادها وارد می شود و اشخاص طرف قرار داد بدون سوء نیت نیز متضرر می گردند.
اما ماده 423 قانون تجارت ایران به طور استثناءمعاملات تاجر یا شرکت تجاری را، در مواردیکه به ضرر طلبکاران باشد بعد از توقف از ادای دیون نیز باطل و بلااثر دانسته است.
ماده 424 قانون مذکور معاملات تاجر را قبل از تاریخ توقف در صورتیکه برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها بوده و متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله باشدقابل فسخ می داند مگر اینکه طرف مقابل معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد ضمنا دعوی فسخ در ظرف مدت دو سال از تاریخ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود.
2ـ در حقوق فرانسه ـ اعمال حقوقی انجام شده توسط شخص ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی و در دوران مشکوک، نسبت به طلبکاران بلااثر می باشد، در این مورد ماده 15 قانون 13 ژوئیه 1967 تجارت فرانسه در مورد ممنوع المداخله بودن ورشکسته در اموالش می گوید: حکم تصفیه اموال از تاریخ صدور به خودی خود حق اداره و مداخله بدهکار را در تمامی اموالش حتی آنچه را که ممکن است به هر عنوانی در مدت تصفیه عاید او گردد سلب می نماید. حقوق و تعقیبات بدهکار مربوط به اموال او در دوران تصفیه به وسیله مدیر تصفیه اجراء می شود.
3ـ در حقوق ایالات متحده آمریکا ـ انگلیس ـ کانادا. در این کشورها پس از صدور حکم ورشکستگی، اموال ورشکسته به تراست و یا به «مجموعهدارائی» انتقال می یابد.
منظور از تراست در لغت به معنای اعتماد و اطمینان است و در اصطلاح حقوقی عبارت است از تعهدی که به موجب آن شخصی مثلا «الف» مکلف می گردد که اموال و دارائی شخصی به نام «ب» را به نفع ثالثی به نام «ج» اداره نماید.
4ـ در حقوق آلمان ـ از تاریخ صدور حکم ورشکستگی در دارائی ورشکسته حق عینی به نفع طلبکاران ایجاد می گردد.
به طوریکه ملاحظه می شود اختلاف موجود در حقوق کشورهای مختلف، قبول سیستم وحدت و همومیت قوانین ورشکستگی را از نظر بین المللی مشکل می سازد و نظریه سرزمینی و چندگانگی مقرررات ورشکستگی نیز در تنظیم قرارداد رافاقی و قبول اصل صلاحیت دادگاهی که مرکز اصلی شرکت یا موسسه اصلی تجارتی در آن واقع است و شکل رسیدگی و تعیین شرایط ماهوی، موانعی را ایجاد می کند.
برای احتراز از معایب مذکور نظریه بینابین بر اساس موضوع ورشکستگی (مال منقول و غیر منقول) و اثار حقوقی آنها (حق دینی و عینی) پیشنهاد شده است.
بند سوم ـ نظریه بینابین
الف ـ در اموال منقول و غیر منقول
مقررات حاکم بر اموال مذکور در تمام کشورها یکسان نمی باشد رویه قضائی فرانسه اصل وحدت و عمومیت مقررات را برای اموال منقول و نظریه سرزمینی و چندگانگی مقررات رای برای اموال غیر منقول پذیرفته است. همچنین د مورد ارث، اموال غیرمنقول را تابع قانون محل وقوع آن و اموال منقول را تابع قانون محل اقامت مورث می داند.
در انگلیس حکم ورشکستگی صادره از دادگاه خارجی هیچگونه آثاری در اموال غیر منقول واقع در آن کشور ندارد اما در مورد اموال منقول جکم مذکور دارای آثاری می باشد.
ب ـ در اثار دوگانه ورشکستگی
آثار دوگانه مزبور از احوال شخصیه ورشکسته و اموال او ناشی می گردد. بنا به اعتقاد طرفداران نظریه بینابین، ممنوعیت ورشکسته در اموال و حقوق مالی اش باید آثار خارج سرزمینی داشته باشد. انتقاد وارد به نظریه مذکور، راجه به تقسیم وضع ورشکسته نسبت به اموال و احوال شخصیه او امروزه ارزش و اعتباری ندارد، اگر ورشکستگی تغییری در اهلیت بدهکار می دهد نباید فراموش کرد که این اثر، اثری قانونی است و آثار اصلی آن مربوط به اموال ورشکسته می باشد.
به هر حال طرفداران وضع ورشکسته به عینی و شخصی به ترتیبی نظریه سرزمینی را پذیرفته اند ومعتقدند که تصفیه اموال باید تحت حاکمیت قانون محل وقوع شیئ انجام پذیرد.
بخش دوم
سیستم قابل پذیرش در حقوق ایران
با مطالعه دکترین و رویه قضائی در کشورهای مختلف، که به خشی از آنها اشاره شد، باید دید کدام دادگاه در ایران برای رسیدگی به دعاوی ورشکستگی صلاحیت دارد؟ (بند اول) و تعارض قوانین ایران در توصیف تاجر و توقف از ادای دیون با قوانین کشورهای دیگ چگونه مطرح می شود؟ و بالاخره ایا می توان با انعقاد قراردادهای دیپلماتیک به حل مشکلات موجود کمک نمود؟ (بند دوم).
بند اول ـ دادگاه صلاحیتدار
نظر به اینکه برای رسیدگی به دعویورشکستگی قانون تجارت ایران دادگاه صلاحیتدار سرزمینی را تعیین ننموده است لذا به ناچار مقررات عمومی راجع به صلاحیت دادگاهها را مورد بررسی قرار می دهیم.
ماده 35 (آ.د.م.ا) مققر می دارد:«دعوی راجع به ورشکستگی شرکت های بازرگانی که مرکز اصلی آن در ایران است باید در مرکز اصلی شرکت اقامه شود»
به نظر می رسد ماده اخیر با نظریه های وحدت و عمومیت و سرزمین بودن مقررات ورشکستگی منطبق می باشد زیرا هر دو نظریه صلاحیت دادگاه را در این مورد پذیرفته اند.
در مورد مرکز اصلی شرکت تعابیر مختلفی شده است: آیا مرکز اصلی همان تاسیسات اصلی شرکت می باشد یا محل تنظیم قرارداد یا محلی که حسابهای بانکی شرکت در آنجا افتتاح شده و یا محلی که تاسیسات ادارای و حسابداری شرکت در آنجا تمرکز یافته است.
مرکز اصلی شرکت اصولا توسط موسسین شرکت در اساسنامه تعیین و مشخص می گردد اما گاهی اتفاق می افتد که مرکز اصلی شرکت را به طور صوری و ظاهری انتخاب می نمایند حال آنکه مرکز واقعی آن در محل دیگری تعیین شده است. در این صورت منطقی است به اشخاص ذینفع حق داده شود که از دادگاه ذیصلاح تعیین مرکز واقعی شرکت را درخواست کنند ماده 590 قانون تجارت ایران اقامتگاه شخص حقوقی را محل دانسته است که اداره شخص حقوقی در آنجا واقع است.
اکنون باید دید اگر شرکت خارجی در ایران مرکز اصلی نداشته ولی دارای شعبه باشد کدام دادگاه برای رسیدگی به دعوی ورشکستگی صالح خواهد بود؟ در این مورد ماده 35 قانون مذکور در فوق سکوت اختیار نموده است، ولی می توان با پیروی از نظریه سرزمینی بودن مقررات ورشکساگی و توسعه صلاحیت دادگاههای ایران از ماده 38 (آ.د.م) برای رسیدگی به دعاوی مطروحه علیه شعبه شرکت خارجی استفاده نمود.
ماده 43 (آ.د.م.ا) دادگاه صالح را برای تاجر (شخص حقیقی) مقیم در خارج تعیین نموده است و می گوید:«هر گاه بازرگان متوقف در ایران اقامتگاه نداشته باشد دعوی توقف در دادگاهی اقامه می شود که بنگاه بازرگانی، شعبه یا نماینده برای معاملات در حوزه آن دارد، یا سابقا داشته است.»
بدین ترتیب اگر اقامتگاه بازرگان در خارج از ایران باشد مدعی می تواند دادخواست ورشکستگی خود را به محل شعبه یا نمایندگی تجارتخانه در ایران تقدیم نماید.
علاوه بر این دادگاههای این می توانند باز هم صلاحیت خود را با تفسیر موسع مواد مذکور توسعه دهند. به عبارت دیگر در صورتیکه تاجر یا شرکت تجارتی در ایران اقامتگاه یا مرکز اصلی و یا موسسه اصلی نداشته باشد دادگاههای مذکور می توانند خود را جهت رسیدگی دعوی ورشکستگی و صدور حکم صالج بدانند. بدین ترتیب اتخاذ روش مذکور با سیستم سرزمینی بودن مقررات ورشکستگی قابل توجیه می باشد.
بند دوم ـ تعارض قوانین
ماده 412 قانون تجارت ایران مقرر می دارد:«ورشکستگی تاجر یا شرکت تجارتی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می شود...»
توصیف هر یک از مفاهیم مذکور بر حسب قوانین کشورهای مختلف متفاوت است و با هم تعارض دارند.
برابر ماده 1 قانون تجارت ایران :«تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار بدهد.»
به موجب ماده 2 قانون مزبور اگر کسی یکی از اعمال مقررر در ماده اخیر را شغل معمولی خود قرار دهد تاجر محسوب می شود. قانونگذار ایرانی بیشتر فعالیت شرکتهای تجارتی را با توجه به شکل آنها، تجارتی می داند.
شناسائی مفاهیم اعمال تجارتی (ذاتی یا حرفه ای ـ موضوعی یا شکلی ـ تبعی) برای تعریف تاجر و یا شرکت تجارتی و مآلا تعیین سیستم حقوق حائر اهمیت می باسد
امروزه گرایش بر این است که قلمرو حقوق تجارت از محدوده اشخاص حرفه ای به نام تاجر یا شرکت تجارتی خارج شود و بر افراد معمولی و یا شرکتهای غیر تجارتی نیز تعمیم یابد. با در نظر گرفتن این تحویل زندگی خصوصی افارد یا تجارت رابطه بسیار نزدیک پیدا می نماید و اندک اندک حقوق تجارت خصوصیت حرفه ای یا شغلی را از دست می دهد و تبدیل به حقوق اعمال یا معاملات تجارتی می گردد.
بر مبنای این تحولات، اصلاح (قسمت اول ماده 412 قانون تجارت ایران ) به شرح زیر پیشنهاد می شود:
«ورشکستگی تاجر، شرکت تجاری، هر شخص حقوقی حقوق خصوصی، حتی غیر تاجر، یا هر شخص غیر تاجری که موضع فعالیت انها تجارتی یا اقتصادی و یا سودآور باشد، بر اثر عدم توانائی از تادیه دیونی که بر عهده هر یک از انهاست، حاصل می شود.
«تبصره ـ شخص حقوقی حقوق خصوصی غیر تاجر و شخص حقیقی عیر تاجر مطابق آئین نامه وزارت دادگستری معین می شوند.»
اصلاح ماده مذکور، قانون ورشکستگی ایران را دراین قسمت با قوانین اغلب اغلب کشورهای جهان، که به قسمتی از آنها اشاره شد، هماهنگ خواهد کرد. ضمنا مفهوم توقف از ادای دیون دارای مفهوم خشن است و ظاهرا عدم پرداخت دین واحد را برای تحقق ورشکستگی کافی میداند، در حالیکه تاجر یا شرکت تجارتی ممکن است به علت مشکلات غیر مترقبه موقتا از تادیه دین خود متوقف باشد و یا بر عکس اشخاص مذکور ظاهرا خود را دارای اعتبار جلوه دهند.
برای رفع این مشکل در ماده پیشنهادی عدم توانائی پرداخت جایگزین توقف از ادای دین گردیده است.
اما برای حل سایر موارد تعارض قوانین ورشکستگی و اجرای احکام دادگاههای خارجی در ایران، می توان به تنظیم قراردادهای دیپلماتیک مبادرت ورزید.
نتیجه
قوانین ورشکستگی در کشورهای مختلف معمولا برای تامین امنیت مبادلات تجارتی، توزیع صحیح اموال ورشکسته یبن طلبکاران و بالاخره بهبود وضع ورشکسته تنظیم می گردد.
تحقق بخشیدن به اهداف مذکور در حقوق داخلی امکان پذیر می باشد، ولی در زمینه بین الملل قبول هر یک از نظریه ها به تنهائی مشکلاتی ر ایجاد می نماید زیرا در نظریه وحدت و همومیت، اموال تاجر ورشکسته به نحو عادلانه بین طلبکاران تفسیم می گردد اما اخا ذینفع خصوصا طلبکاران کوچک احتمالا باید مسافتی طولانی و پر هزینه را طی کنند. از طرف دیگر اختلاف قیمت ارز در کشورهای مختلف موجبات ضرر طلبکاران را فراهم می سازد، مثلا طلبکار آلمانی از شعبه شرکت فرانسوی در آلمان مطالباتی دارد اگر بر طبق نظریه وحدت و عمومیت، کلیه دارائی ورشکسته در فرانسه (مرکز اصلی شرکت) مورد تصفیه قرار گیرد و طلبکار المانی مطالبات خود را به فرانک فرانسه دریافت نماید ممکن است سقوط ارزش پول، در طول مدت پرداخت دین در اثر تورم یا عوامل دیگر، بیشتر از آلمان باشد در چنین صورتی طلبکار آلمانی متضرر می گردد. بدیهی است این امر نتیجه نامطلوبی از لحاظ عدم امنیت و عدم اعتبار معاملات به بار خواهد آورد زیرا کسانیکه با تاجر قراردادهائی تنظیم می کنند به دارائی موسسه یا شعبه و یا نمایندگی محل انعقاد قرارداد توجه می نمایند و علی الاصول اطلاعات کمتری از اموال تاجر مزبور در کشورهای دیگر دارند. نظریه سرزمینی بودن و چندگانگی ورشکستگی فاقد معایب مذکور می باشد و توسعه صلاحیت دادگاههای ایران برای ریدگی به دعاوی ورشکستگی تجار و شرکتهای خارجی منطقی است و مطابق با عرف تجارت بین الملل نیز می باشد. اما در این نظریه تساوی بین طلبکاران در کشورهای مختلف رعایت نمی شود. در نتیجه به طوری که در بالا گفته شد امروزه کشورها سعی می کنند با تنظیم قواینی دیپلماتیک ارتباط هماهنگ کننده ای بین مشکلات ناشی از تعارض قوانین ورشکستگی، به ویژه اجرای احکام خارجی در سرزمین خود، برقرار نمایند.
اصلاح قانون تجارت ایران و تجدید نظر در آن و تهیه متون قانونی راجع به دادگاه صلاحیت دار سرزمینی برای رسیدگی به ورشکستگی و تصفیه اموال ورشکسته و همچنین تنظیم قرارداد ارفاقی و در صورت اقتضاء و مصلحت تنظیم قراردادهای دیپلماتیک با کشورهای طرف معامله، به ثبات و امنیت مبادلات بازرگانی ایران با کشورهای خارج کمک شایانی خواهد کرد.
بسیار اتفاق می افتد که مرکز اصلی شعبه شرکتی که ورشکسته می شود در کشوری دیگر واقع شده است. اکنون این سئوال مطرح می شود که دادگاه صالح برای رسیدگی به درخواست بستانکار علیه شعبه مزبور کدام دادگاه است؟ و ایا حکم ورشکستگی صادر از دادگاه یک کشور در خازج از قلمرو سیاسی آن کشور، نسبت به اموال منقول و غیر منقول ورشکسته، دارای آثار حقوقی می باشد؟
